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Sunday, April 22, 2012

América Latina y la Protección de los Derechos Humanos



AMÉRICA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Continuación del Artículo Principal : 
Los Derechos Humanos y los Sistemas de Justicia
By Natalia Sampor

Pictures Provided by Fundación FEDI


Leyendo diferentes libros y artículos para esté trabajo me tope con uno, de un realismo que supera lo cotidiano en la literatura sobre esté tema. Transcribo aquí algunos de los párrafos del mismo, ya que si bien fue escrito en 1991, guarda vigencia los problemas allí planteado, que aún hoy persisten en gran parte de los países latinoamericanos:

"...Frecuentemente, tanto las víctimas como los victimarios desprecian o minimizan los esfuerzos por el avance del derecho internacional de los derechos humanos: las víctimas lo hacen porque ante la dramática urgencia de sus vivencias, los consideran tibios; los victimarios, porque en la medida en que les molestan, los consideran peligrosos.

Pero lo cierto es que, pese a las valoraciones parciales, cada cosa debe ser ponderada adecuadamente y en el marco de su naturaleza. Por ende: a) si bien no puede exigírsela al derecho internacional de los derechos humanos lo que por su naturaleza no puede dar, b) es menester saber cómo usarlo y cómo extenderlo, con el objeto de obtener del mismo lo que sí puede dar y, de este modo, poner en movimiento a sus organismos para que provean la protección que están obligados a brindar.
Debe quedar claro que la lucha por los derechos humanos en América Latina comienza hace cinco siglos (o quizá antes), como lucha de pueblos y etnias oprimidas,y continúa hasta hoy, es decir, que su lucha es secular, histórica y popular. En este sentido nos parece claro que los derechos humanos se consiguen en gestas, a veces silenciosas y no siempre violentas, pero que invariablemente son populares y que frecuentemente marcan etapas de cambios estructurales. De esta forma, no caben dudas acerca de que los derechos humanos no pueden ser un «regalo» del derecho internacional, porque éste no puede reemplazar al protagonismo de los pueblos en pos de sus derechos. Sería imposible exigirle al derecho internacional esta sustitución, pero, sin embargo, puede y debe exigírsela que opere dentro de su poder para acompañar la presión de los pueblos para el desarrollo progresivo de sus derechos humanos.



Funcionamiento de los organismos.
El resultado concreto es que hoy funcionan dos organismos regionales:

a. La Comisión Interamericana de derechos humanos, con sede en Washington.
b. La Corte Interamericana de derechos humanos, con sede en San José de Costa Rica.
Toda denuncia por violación de derechos humanos debe dirigirse a la Comisión, la que abre el caso y procede a dar vista al Estado demandado. La Comisión abre una instancia conciliatoria y si ésta fracasa puede decidir la remisión del caso a la Corte para que siga la vía contenciosa.
No es del caso explicar aquí los detalles de este procedimiento y sus alternativas, pero cabe advertir que, si bien es sencillo, como todo procedimiento, debe cumplir requisitos de forma y de fondo que requieren cierta técnica. Cabe advertir que existen organismos no gubernamentales que pueden hacerse parte en las denuncias y seguir el caso en Washington. Particularmente activo en este sentido es el America's Watch, por ejemplo.
Uno de los requisitos elementales es el llamado «agotamiento de las vías internas»,o sea de las instancias internas. Este requisito, tanto en la jurisprudencia americana como en la europea al igual que en el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, no se entiende en el sentido formal de una necesaria recurrencia a todas las instancias, sino solamente a las realmente accesibles y susceptibles de un pronunciamiento protector expedido en tiempo razonable.
¿Cómo se puede utilizar el sistema americano frente a la modalidad tendencialmente dominante de las violaciones de Derechos Humanos?
Como vimos, las víctimas son quienes menos «voz» tienen. Hasta ahora, prácticamente casi no han llegado estas violaciones a los organismos regionales. Se está produciendo una violación masiva de derechos humanos y no se usa el sistema americano, cuando éste comienza a funcionar y tiene más perspectivas de efectividad que en la década de los setenta, en que sólo operaba la Comisión y no en función de la Convención Americana, sino de la sola Carta de la OEA.
Pese a que no sea posible pedirle al derecho internacional de los derechos humanos lo que no puede dar, resulta insólito que se desperdicie este espacio en un continente donde los policías juzgan delitos, aún subsisten leyes que imponen penas sin delito, se descubren cementerios clandestinos junto a las cárceles, los presos se comen los perros, los códigos posibilitan y dan valor a declaraciones obtenidas con torturas, los escuadrones de la muerte matan niños, los policías no cumplen las órdenes de libertad emanadas de los jueces, las cárceles son centros de infección de SIDA, las libertades públicas se limitan y los poderes judiciales van desapareciendo de su escenario.

Esto está señalando la urgencia de ocupar ese espacio internacional y de utilizarlo en forma adecuada. La calidad de las violaciones a derechos humanos que se están cometiendo demandan una nueva estrategia, especialmente teniendo en cuenta la calidad de las víctimas.

Es obvio que las características particulares de las víctimas dificulta su acceso a la justicia, lo que hace prácticamente imposible el cumplimiento del requisito de agotamiento de las instancias internas para dejar expedita la vía internacional. La mayoría de las víctimas son extremadamente carenciadas, analfabetas, marginales y estigmatizadas. Estas personas no pueden cumplir por sí mismas el requisito mencionado y tampoco existen entidades intermedias que suplan sus carencias (sindicatos,etc.). Su marginación las hace extremadamente vulnerables y las pocas personas que se ocupan de sus problemas deben centrar su atención en cuestiones inmediatas y acuciantes.

Existe un único modo de ocupar este espacio, que consiste en que los organismos no gubernamentales de derechos humanos existentes u otros que se creen, encaren la tarea de seleccionar los casos de violaciones más claras y aberrantes, tomando a su cargo su patrocinio letrado, agoten las instancias internas y acudan a las internacionales.
Si bien se trata de una tarea que implica algunas dificultades, no es imposible ni excesivamente costosa ni pesada. No es cuestión de suplir toda la tarea de una defensoría oficial o de oficio, sino de seleccionar los casos particulares más graves y evidentes.
Todos conocemos prisiones preventivas larguísimas y todas las violaciones a derechos humanos cuya mención en la región resulta casi truculenta. La selección de dos o tres casos claramente demostrativos es suficiente para asegurar que la situación del resto llegará a conocimiento de los organismos regionales y la producción de prueba frente a los mismos puede acreditar la extensión y generalidad del fenómeno en los casos en que se requiera.
No se trata, pues, de un espacio que no sea susceptible de cubrirse, con costos y programas relativamente modestos. Un abogado corriente puede llevar sin dificultad veinte procesos, y dos abogados por país (salvo los muy extensos), serían suficientes para cumplir el requisito de agotar las instancias internas.
Otro camino importantísimo es la incorporación de la materia como asignatura curricular en las carreras de derecho en la región. El Derecho Internacional de los derechos humanos ya ha alcanzado un desarrollo que no permite su tratamiento como un mero capítulo del derecho internacional. Por otra parte, el relegamiento del amparo y del «habeas corpus» o sus equivalentes y del control de constitucionalidad,a capítulos no siempre bien estudiados de varias disciplinas, tiene por efecto que el entrenamiento de los abogados resulte insuficiente en todos estos aspectos de tutela interna e internacional de los derechos humanos, cuando en la hora actual de la región asumen más importancia y urgencia que en otros momentos.
Aunque estos aspectos prácticos no pasen de ser más que uno de la lucha por los derechos humanos, resulta absurdo cederlos en el momento en que el sistema interamericano se pone en movimiento. No hay frente que nos podamos permitir el lujo de descuidar cuando se trata de salvar una vida, de ahorrar un dolor, de hacer cesar o evitar una arbitrariedad irreparable. El derecho siempre es lucha, como lo decía Rudolf von Jhering (Der Kampf ums Recht, titulaba su famoso opúsculo),pero Hitler también titulaba su aberrante libro Mein Kampf: cualquier espacio de Kampf por el derecho que abandonemos, tarde o temprano, cuando no inmediatamente,lo ocupa el genocidio" (38).



LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PROCESO JUDICIAL:


El reconocimiento y la tutela de los derechos implica estar habilitados para plantearlos, esto es legitimados para hacerlo, una cuestión que toca a las constituciones de cada país y en el caso de los organismos internacionales- como la OEA, a través de la Comisión de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos- el agotamiento de los recursos internos de cada Estado o las situaciones particulares que así lo ameriten. De acuerdo con el Artículo 46.1.a)de la Convención Americana sobre derechos humanos, para que una petición sea admitida por la Comisión se requerirá:"...que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios de derechos internacionales generalmente reconocidos".

Las excepciones a la regla del previo agotamiento se encuentran enumeradas a continuación:46.2..."a)no existan en la legislación interna del Estado de que se trate el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c)haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos".

A estos requisitos, que se encuentran insertados en el reglamento de la Comisión Interamericana, se agregó la siguiente norma aclaratoria:" Cuando el peticionario afirme la imposibilidad de comprobar el requisito señalado en este artículo, corresponderá al Gobierno, en contra del cual se dirige la petición, demostrar a la Comisión que los recursos internos no han sido previamente agotados, a menos que ello se deduzca claramente de los antecedentes contenidos en la petición" (art.37.3).

A su vez, la Convención Europea de Derechos y Libertades Fundamentales establece en su artículo 26:"La Comisión (europea) no podrá ser requerida sino después del agotamiento de los recursos internos de conformidad con los principios derechos internacional generalmente reconocidos, y dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisión interna definitiva".
En el sistema universal, el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa en su artículo 5.2:"El Comité no examinará ninguna comunicación individual a menos que se haya cerciorado que:...b)La persona ha agotado todos los recursos de la jurisdicción interna. No se aplicará esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente" (39).

En el sistema Europeo- igual en el sistema americano-que la Corte no es una segunda instancia con respecto a las decisiones de la Comisión. La Corte, en el ejercicio de su función contenciosa, puede conocer todas las cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su jurisdicción, inclusive aquéllas vinculadas con las condiciones de admisibilidad de una petición, previstas en la Convención (40).En consecuencia, la Corte puede declarar inadmisible un caso que la Comisión, oportunamente, declaró admisible. Así sucedió en los casos Van Oosterwijck y Cardot- del 6-11-80 y 19-03-91, respectivamente.

Con posterioridad la Corte continuó desarrollando el tema y, con respecto a la carga de la prueba, afirmó:"...si un Estado que alega el no agotamiento prueba la existencia de determinados recursos internos que deberían haberse utilizado, corresponderá  la parte contraria demostrar que esos recurso fueron agotados o que el caso cae dentro de las excepciones del artículo 46.2..."asimismo, en la Opinión Consultiva 11, retomando y reiterando el tema, dice la Corte: " Una vez que un Estado parte ha probado la disponibilidad de recursos internos para el ejercicio de un derecho protegido por la Convención, la carga de la prueba se traslada al reclamante que deberá, entonces, demostrar que las excepciones contempladas en el artículo 46.2 son aplicables..." (41).

Las garantías, en relación con el tema que estamos tratando, son la contra cara imprescindible de los derechos, a fin de que estos no tengan mero valor enunciativo o de pura promesa.

Podemos clasificar a las garantías de la siguiente manera: estás entendidas como derecho de acceso  a proceso judicial destinados a tal fin, pueden ser vistas, y por ende, clasificadas, respecto a los procesos judiciales que contiene, desde, al menos, tres perspectivas. Una amplísima que abarca la totalidad, del orden normativo y de la organización jurisdiccional, ya que toda demanda o contestación, pretende, en última instancia, el reconocimiento efectivo de un derecho, en un sentido o en otro. Otra amplia, que abarca garantías más directamente vinculadas a al protección de los derechos, por ejemplo en Argentina el recurso extraordinario federal. Finalmente otra restringida, y que se remite a las garantías expresamente reconocidas como tales por la Constitución Nacional (Argentina: amparo-habeas Corpus-habeas data).

El derecho de acceso a la justicia, se encuentra precisado en el art.8.1 de la C.A.D.H., como: El derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter.

Ello se complementa con lo dispuesto por el art.25 de la C.A.D.H. que afirma que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituciones, la ley o la presente Convención. Respecto a esto último la Corte I.D.H. ha sostenido que tales recursos deben ser eficaces y adecuados, frente a la violación de los derechos fundamentales que se denuncia, entendiendo que son adecuados, en la medida en que resulten idóneos para proteger la situación jurídica infringida, y eficaces, cuando son capaces de producir el resultado para el que han sido concebidos. (Corte I.D.H.-Caso Velásquez Rodríguez- Sentencia del 29 de julio de 1988, párraf. 64 y 66).

Ahora bien, cabe destacar aquí que, conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H., las garantías mínimas del debido proceso en materia penal, enumeradas en el art. 8.2 de la C.A.D.H., son de aplicación también a los procesos concernientes a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.(Corte I.D.H.,-Caso Paniagua Morales y otros- sentencia del 08-03-1998-párraf.149; caso del Tribunal Constitucional- Sentencia del 31-01-2001-párraf.70). Y que además, dichas garantías mínimas, con el alcance antes expuesto, también son de aplicación en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. (Corte I.D.H.-Caso Baena Ricardo y otros- Sentencia del 02-02-2001-párraf.127).

Las características del juez o tribunal que debe intervenir se encuentran descripta en el artículo 8.1 de la Convención Americana, aplicable a la determinación de los derechos y obligaciones de cualquier carácter, y como elemento esencial del debido proceso legal. Debe estar desempeñada por órganos y magistrados que se caractericen por ser: INDEPENDIENTES. entendido ello como la ausencia de cualquier forma de subordinación de tales órganos y magistrados, a los restantes poderes del Estado (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), lo que representa a que no sea condicionado, ni manipulado ni influido por tales poderes, ya sea directa o indirectamente. Esta es la característica institucional más importante del Poder Judicial, en su conjunto. IMPARCIAL:que significa que el juez o tribunal debe juzgar en un rol de equidistancia entre los intereses en juego y ajeno a toda proyección personal en relación con los mismos. Las causales de excusación y recusación establecidas en los códigos de Procedimientos, responden a la protección y defensa de esta característica. COMPETENTE: la competencia del juez o tribunal, se ésta por materia, lugar o persona, debe estar establecida por ley anterior al hecho que motiva su intervención, y actúa, así, como característica coadyuvante de la efectiva existencia de las dos restantes.

Dicho juzgamiento debe producirse en un plazo razonable, art. 7.5 de la C.A.D.H., ser refiere al plazo razonable y sus efectos, en causa penal, también, conforme lo dispone el art.8.1 de la misma, es aplicable a todo proceso en que diluciden derechos y obligaciones de cualquier carácter.

Es dable coincidir con el criterio de la comisión I.D.H. en el sentido de que en el proceso penal, tratándose de la privación efectiva de libertad por medio de la prisión preventiva, las pautas de determinación se aplicarán con carácter más estricto, siendo más flexibles en los otros tipos de procesos, aunque, en general, los factores a tener en cuenta sean los mismos.(Comisión I.D.H. caso 11.245. Argentina. Informe 12796. Informe anual-1995-pág.55).
Debe partirse para su análisis de que, conforme los criterios expuestos tanto por la Comisión Interamericana, como por la Corte Interamericana, dicha duración razonable no puede ser juzgada con parámetros de carácter abstracto,sino en relación con las características propias del caso concreto. Tales factores son: debida diligencia del órgano jurisdiccional:Para lo cual deberá tomarse en consideración los actos efectivamente cumplidos por éste a fin de determinar si han existidos dilaciones excesivas en las diversas etapas del juicio. La conducta del acusados o de las partes en el proceso. Para lo cual habrá de analizarse si éstas han actuado de mala fe o con fines obstruccionistas. Y la complejidad del asunto: es decir, si se trata de un caso complejo o que requiere la producción de una multiplicidad de pruebas. Finalmente, y aun si del análisis de dichos parámetros, no surge violación al derecho a ser resuelta la causa en un tiempo razonable, debe tenerse en cuenta, además,el análisis global del procedimiento, es decir, el tiempo transcurrido desde el inicio mismo de las actuaciones judiciales y hasta su total finalización con sentencia firma y ejecutoriada. (Caso Suárez Rosero). A este respecto, por ejemplo, la Corte IDH ha establecido que causas penales con una duración total de 50 meses (Caso Suárez), de cinco años (Caso Genie Lacayo)(Caso Las Palmas), vulneran el derecho a ser juzgados en tiempo razonable.(Estos criterios fueron adoptados por la Corte Suprema Justicia Nación Argentina-Caso Bramajo-1996).

Otras garantías establecidas en la Constitución Argentina y la C.A.D.H.en relación a los procesos judiciales son: Art.8.2 inc.a) a f) CADH-garantías mínimas de todo tipo de proceso-;art.7.2 CSDH-juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y art.18 CNA; art.75 inc.12 CNA; art.7.7 CADH;art.9 CADH- no retroactividad de la ley penal, recepta la garantía de la ley más benigna; Art.8.2 y 8.3 CADH -Art.18 CNA "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y la presunción de inocencia; art.7.2 y 7.3 CADH, art. 18 CNA -solo se puede ser arrestado por orden escrita de autoridad competente, salvo "in fraganti delito"; art.7.5 CADH - toda persona detenida o demorada debe ser llevada sin demora ante el juez o funcionario autorizado por ley a ejercer funciones judiciales ;art.7.4 CADH toda persona detenida o retenida debe ser informada sin demora de las razones de su detención y notificada del cargo o cargos formulados contra ella;art.8.5 CADH carácter público del proceso penal ; art.24,75 inc.12 y 118 CNA juicio por jurado, que si bien está consagrado depende su operatividad de la decisión del Congreso Nacional; art.8.4 CADH -prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos.

Hay otras garantías por fuera de los procesos, como ser el art.18 CNA la abolición de toda especie de tormentos y azotes y lo dispuesto en relaciones a las cárcel, que deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigos de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice; con igual sentido se describe en el art.5 inc.1) a 6) CADH. Asimismo el Protocolo facultativo de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, el art.4.2 CADH y art.18 CNA.
En relación al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, un ex miembro de la Corte Interamericana ha dicho:
...”En ocasiones se afirma que el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, está integrado por dos organismos: la Comisión y la Corte Interamericana. Ciertamente, ambas forman parte del Sistema, pero éste no se agota en ellas. Dos instituciones integradas por siete comisionados y siete jueces no podrían ser el factor fundamental de la defensa de los derechos humanos en un continente como el nuestro, en el que viven más de quinientos millones de seres humanos. El Sistema es mucho más que la Corte y la Comisión. En él figuran, ante todo, los Estados, primera línea de defensa de los derechos humanos. Muchos de ustedes son funcionarios públicos y militan en esa trinchera.
La lucha en favor de los derechos humanos comienza y termina, espero que siempre favorablemente, dentro de las esferas de los Estados nacionales, que son los constructores de la jurisdicción internacional”.
La Organización de los Estados Americanos, compuesta por todos nuestros Estados, es otro protagonista del Sistema Interamericano. Lo es, asimismo, la sociedad civil: los pueblos de los países americanos, nuestras sociedades, con las instituciones que han generado.
A esta relación agregaré una serie de actores emergentes que en los últimos años han venido a sumarse a la tarea protectora de los derechos humanos. Cumple un papel protagónico el Ombudsperson,que existe en la mayoría, o acaso en la totalidad de nuestros países; con diversas denominaciones. Aquí figuran, igualmente, las defensorías públicas y privadas, cuya actividad es esencial para la tutela de los derechos humanos; además, los comunicadores sociales y la academia --representada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que seguramente algunos de ustedes conocen, y desde luego el propio ILANUD, que ha sido y sigue siendo un factor de enorme importancia en el desarrollo de las ideas penales, criminológicas y penitenciarias en este continente... .
...Hay un tema que siempre ronda en los tribunales internacionales, entre los estudiosos del derecho constitucional y del derecho internacional. Me refiero a las prioridades, las primacías, las jerarquías. ¿Qué predomina: el derecho de gentes, el orden jurídico internacional, o el derecho nacional; constitucional? He aquí un tema complejo, de solución difícil. A mi juicio, lo importante es lo que está por encima de los dos sistemas: el ser humano, razón de ser de ambos sistemas, nacional e internacional.
Si ese es el punto más elevado en la jerarquía de nuestros valores, el orden jurídico que prevalecerá debiera ser aquel –nacional o internacional-- que mejor proteja los derechos y las libertades del ser humano. Por eso aprecio las fórmulas estampadas en ciertas constituciones latinoamericanas. En el constitucionalismo de América Latina hay procesos de reforma muy importantes, que enlazan el orden internacional con el nacional. Algunos textos constitucionales manifiestan la prevalencia de las normas que mejoren la protección del ser humano.
Así las cosas, pasa a segundo término el famoso debate entre derecho internacional y derecho nacional, superado por la jerarquía del ser humano. De esta suerte se han formado los nuevos estándares de protección de los derechos humanos a través de la acumulación de una serie de tradiciones, costumbres e instrumentos que, tomando como eje las grandes declaraciones universal y regional de los derechos humanos, han crecido como un árbol frondoso que a todos cobija. Por esta vía se ha construido el derecho internacional de los derechos humanos en materia penal sustantiva, procesal y ejecutiva --además de otros ámbitos de las relaciones sociales y jurídicas—, que es el espacio más relevante para la preservación de los valores y principios del ser humano.
Si ahora tratamos de construir o reconstruir el sistema penal --y bien haremos en construirlo o reconstruirlo, conforme a las necesidades-- tenemos que plantearlo sobre un doble cimiento: nuestras constituciones liberales, oriundas de la herencia desarrollada desde el final del siglo XVIII, y el derecho internacional de los derechos humanos. Este debe ser tomado en su plenitud, que abarca múltiples vertientes: declaraciones, convenios, estatutos, reglamentos, pronunciamientos, sentencias, opiniones, resoluciones, recomendaciones, en fin, un extenso complejo normativo, no menos poblado que el orden jurídico nacional, que también constituye un complejo normativo con características propias.
El derecho internacional de los derechos humanos no está cifrado solamente en una declaración magna o en cierto tratado relevante, que en el caso de este Continente es la Convención Americana. Hay mucho más que eso. Es preciso releer y reescribir el sistema de justicia penal en las frondas del árbol gigantesco que hemos construido. En algunos países se ha visto así con gran claridad; en otros, todavía no. Aún no se hallan tan claramente informados por las aportaciones de esta segunda columna de nuestra reconstrucción penal, que provienen del derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, cada vez se gana mayor territorio en esta dirección. Las preocupaciones de ustedes lo acreditan.
Abro otro capítulo en esta breve exposición y veamos las selecciones inherentes al régimen penal, para luego examinar cómo se ha desenvuelto la jurisprudencia internacional de los derechos humanos a propósito de aquéllas. Los constitucionalistas hablan de las decisiones políticas fundamentales,grandes acuerdos nacionales sobre los que se instala la legislación de una república. Los penalistas tienen que establecer cuáles son sus propias decisiones políticas penales fundamentales, que en última instancia son selecciones, opciones para elaborar, a partir de ellas, el derecho punitivo... .
...Los tribunales internacionales deberán interpretar textos aplicables a diversos Estados, e influirán a través de sus decisiones en la marcha de los ordenamientos nacionales. En otros términos, reconstruirán los órdenes jurídicos nacionales a través de interpretaciones de textos internacionales que inciden en las leyes y en la jurisprudencia internas. De ahí la delicadeza de su misión y la infinita prudencia con que deben actuar.... .
...¿Qué temas se han presentado ante la Corte que tengan ver con la mencionada selección de las conductas punibles? Se ha planteado en forma reiterada el tema de los tipos penales, su formulación, el principio de legalidad en materia penal. Permítanme una aclaración en este punto. Hablé de planeamientos reiterados. Debo precisar que esta Corte no conoce de muchos casos. La Corte Europea de Derechos Humanos ha conocido, en más de cincuenta años de fecunda trayectoria, millares de casos a la luz de la Convención europea de 1950, y ha provisto una magnifica ca aportación al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. Pero ese tribunal corresponde a otra realidad, ni mejor ni peor,simplemente distinta. La nuestra nos ha encaminado por un rumbo diferente, no en cuanto a la devoción por los derechos humanos y su tutela --que se hallan en el mismo camino--, sino en lo que respecta a la forma de recibir y atender opiniones consultivas y asuntos contenciosos... .
...En fin, no existe profusión en las sentencias y opiniones. Enhorabuena que así sea, en mi concepto,porque lo que pretende un tribunal internacional de derechos humanos no es resolver cada caso que se presenta en todos los espacios nacionales, lo cual sería absolutamente inabordable e indeseable, sino marcar las grandes líneas del orden internacional que será recibido por los órdenes nacionales.
Conforme a la Convención Americana y a su propio Estatuto, la Corte Interamericana es la autoridad judicial llamada a interpretar y aplicar esa Convención, que ha sido incorporada –a través de decisiones soberanas-- en el ordenamiento de varias naciones. ¿Qué hace la Corte, pues? Interpreta y aplica una Convención con alcance internacional. Por lo tanto, debería bastar, en principio, con una sola resolución que interprete un precepto de observancia obligatoria para todos los países parte, para que se cumpla la función de tribunal internacional. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de que el tribunal internacional vuelva sobre sus pasos y modifique o rectifique el criterio que alguna vez adoptó... .
...Cierro el paréntesis. Hablábamos de los tipos penales. La Corte no redacta figuras punitivas. Esta elaboración corresponde a las autoridades nacionales, aunque el derecho internacional puede aportar datos para la formulación de tipos penales. Lo que se ha planteado al conocimiento de la Corte Interamericana es el imperio del principio de legalidad. ¿Es respetuoso cierto ordenamiento del principio de legalidad en la formulación de tipos penales? ¿Incurre en formulaciones equívocas, ambiguas, que abren la vía para la arbitrariedad y por lo tanto para la tiranía?
En esos casos la Corte ha debido analizar la elaboración de los tipos penales, recogiendo la mejor doctrina penalista. Al examinar las fórmulas penales con rigor jurídico, ha establecido que determinadas normas punitivas contravienen, si tal es el caso, el principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención Americana, y que el Estado sujeto a juicio debe modificar la norma, tomando en cuenta que se ha comprometido a ello, soberanamente, al ratificar la Convención.
Así, el tribunal ha dicho que tal disposición sobre terrorismo y tal otra sobre traición a la patria --por ejemplo-- describen, en realidad, la misma conducta considerada desde dos perspectivas, y que el propósito de esa duplicación normativa es que algunos casos queden sujetos a la jurisdicción militar y otros a la justicia ordinaria, que adoptarán sanciones de muy distinta severidad. Esto implica tratamiento arbitrario y contraviene el principio de legalidad.
También se ha internado la Corte en el análisis de las infracciones administrativas, tema muy controvertido. No me refiero a faltas en los trámites ante las oficinas burocráticas, sino a la infracción de normas de policía y buen gobierno, que ameritan la imposición de ciertas sanciones. La Corte ha entendido que la previsión de tales infracciones y sus consecuencias jurídicas son expresiones del poder sancionador del Estado, y que esta potestad debe hallarse cuidadosamente acotada en beneficio de las libertades. Para ello se requiere una formulación legal y rigurosa de las infracciones administrativas y de sus consecuencias jurídicas.
En ocasiones, el derecho internacional obliga a tipificar penalmente ciertas conductas. En términos generales, la tipificación penal corresponde al Estado. Sin embargo, en determinados supuestos el orden internacional dispone que una conducta, gravemente lesiva de derechos humanos, quede captada en los tipos penales internos. Esto ocurre, por ejemplo, en las hipótesis del genocidio, la tortura y la desaparición forzada.
Tenemos una Convención Interamericana sobre esta última materia, que obliga a los estados suscriptores a tipificar la desaparición como delito autónomo, atendiendo a ciertos elementos que informan, desde el plano internacional, la redacción del tipo penal nacional. Otro tanto se puede decir de la tortura: existe una caracterización en el instrumento interamericano --que suscita debates--, a la que deben atenerse los Estados partes en la convención respectiva. La Corte, por lo tanto, ha dictado sentencias en las que puntualiza el deber del Estado de establecer tipos de tortura o desaparición forzada,en los términos de sus compromisos internacionales.
No se satisface la regla de legalidad penal --que reviste aspectos formales y aspectos materiales--cuando se sancionan en la misma forma hechos o conductas de gravedad diversa. El orden jurídico penal de una sociedad democrática debe considerar la distinta entidad de los bienes afectados, la forma en que han sido lesionados o puestos en peligro, la culpabilidad del agente, las circunstancias de comisión,entre otros factores. El problema se ha planteado a propósito del homicidio. ¿Son igualmente graves,para los fines de la sanción aplicable, todos los supuestos de privación ilícita de la vida? ¿Un solo tipo y una sola pena sirven para todas las hipótesis? La Corte se ha pronunciado en sentido negativo sobre esta equiparación penal de conductas diversas.
Existe una jerarquía de bienes jurídicos. No es admisible que se sancione de igual manera la afectación del patrimonio que la afectación de la vida; la supresión de una vida y la de muchas vidas;la supresión culposa de la existencia y el homicidio perpetrado en forma cruel o brutal. Por eso existen distintos tipos legales a propósito de la privación antijurídica de la vida: homicidio culposo, homicidio doloso, asesinato. Las sanciones varían: desde penas moderadas hasta sanción capital. En algunos países existe la denominada “pena de muerte obligatoria”, que se aplica a diversas hipótesis de homicidio intencional, sin miramiento entre ellas. Esto impide --o torna irrelevante-- el análisis de las características del hecho y de la culpabilidad.
Al entrar en este terreno, como en otros, la Corte ha adelantado un gran paso, que interesa a la facultad de los Estados para tipificar conductas delictivas. Hacerlo, en general, es prerrogativa de éstos,pero no pueden ejercer esa prerrogativa de cualquier manera, que pudiera desembocar en arbitrariedad y traer consigo una saturación penal inconsecuente con el derecho penal de una sociedad democrática.
En este orden, la Corte ha observado las diferencias en el trato penal que corresponden a los distintos bienes jurídicos en juego y la diversa afectación que se les impone. Ello implica una frontera relevante en los poderes de tipificación del Estado, en virtud de la interpretación que ha hecho la Corte en torno al principio de legalidad y a otras normas... .
Como dije, en nuestro legado formativo de la justicia penal contemporánea se halla la tradición criminológica del positivismo. Este acentuó mucho el concepto de peligrosidad: la cantidad de mal que cabe esperar de una persona, tomando en cuenta sus rasgos de personalidad, su conducta pasada,sus inclinaciones. Destaca el hecho futuro que se prevé posible e incluso probable. En ello reside la peligrosidad de un sujeto.
¿Qué se debe hacer frente a la peligrosidad? El derecho penal ha aportado diversas soluciones.
Veamos la cuestión desde el punto de vista de los derechos humanos y el principio de legalidad. Se presentó a la Corte un caso,..., en el que se había aplicado una condena muy severa, legalmente prevista, tomando en cuenta el hecho objetivo realizado, la peligrosidad acreditada y la posibilidad, establecida a la luz de esa peligrosidad, de que el agente incurriese en nuevos delitos.
En concepto de la Corte, esa solución atenta contra la legalidad penal. Por supuesto, la Convención Americana no contiene referencia explícita alguna acerca de la peligrosidad criminal. Es preciso, pues,interpretar las normas de ese tratado. Si procede aplicar estrictamente las leyes penales a hechos ilícitos cometidos, la peligrosidad carece de espacio. Implicaría la admisión del derecho penal de autor y no de conducta o acto; se sancionaría en función de una posibilidad que está más allá de la conducta criminal actual del sujeto enjuiciado. Se supondría que alguien va a ser delincuente, anticipando, por lo tanto, la existencia y la consecuencia de ese futuro delito.
En la presente etapa de la evolución penal, aquello contraviene nuestro concepto de legalidad.(SERGIO GARCÍA RAMÍREZ, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2004-2007).Profesor e investigador de la Universidad Nacional Autónoma de México).

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