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Sunday, April 22, 2012

Los Derechos Humanos y los Sistemas de Justicia


 Los Derechos Humanos y los Sistemas de Justicia

By Natalia Sampor / Argentina
Miembro Invitado Suscrito a la Fundación FEDI

Pictures provided by Fundación FEDI



TEMAS
              * Un poco de historia: - Los antecedentes de los Derechos Humanos.
                           - Aspectos jurídicos.
                           - Bases de una efectiva protección de los Derechos Humanos.
                           - Limitaciones: + El sistema de derechos humanos y la realidad social de las
conductas.
                                                      + El poder.
* América y la protección de los Derechos Humanos.
* Derechos Humanos y Proceso Judicial.
*  Sistemas Judiciales:  + Derecho Romano.
                                         + Sistema Romanista.
                                         + Sistema Anglosajón.
                                         + Sistema Socialista.
                                         + Sistemas no occidentales : * Derecho Musulmán
                                                                                            * Justicia en Japón
                                                                                            * Justicia en China
                                                                                            * Justicia en Corea del Norte y Corea del Sur
                                         + Sistema de los Pueblos Originarios.
* Sistema Judicial en América Latina: + Principales conclusiones.
                                                                   + Acerca de la eficacia de los sistemas judiciales.
                                                                   +  Percepción de la corrupción.
                                                                   +  Administración de justicia.
                                                                   +  A modo de conclusión: - estadísticas.
                                                                   + Corrupción- estadísticas.
* Argentina:  + Argentina y la realidad del sistema de justicia.
                        +  Reforma judicial -contexto histórico.
                        +  Reforma del sistema judicial: lo hecho hasta el presente.
               +  Algunas voces de los participantes en el sistema de justicia:      - Santa Fe y Buenos Aires : grado de conocimientos de los derechos básicos y derechos humanos.
                                                                                                                                                          - Santa Fe: Administración de Justicia
                                                                                 - Buenos Aires: Administración de Justicia.
                                           +   Las voces de los funcionarios -fuero penal-
             * Conclusiones.

            * Anexo I: Mapas:
-         República Argentina.
-         Provincia del Chaco.
-         Provincia de Santa Fe.

..." en cumplimiento de pactos preexistentes,
 con el objeto de constituir la unión nacional,
 afianzar la justicia, consolidar la paz interior,
 proveer a la defensa común, promover el bienestar general,
 y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros,
para nuestra posteridad, y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino …"
 (Constitución de la Nación Argentina- ref.1994-).
..."Los Derechos Humanos, ...,
 no son una mera «ideología instrumental»,
 sino una ideología más o menos universal que
configura una programática para toda la humanidad.
 Pero, un «programa» es una anticipación...
se trata de algo que no está realizado, sino que,
 por el contrario,debe realizarse,
 como transformación social e individual.(1)

PALABRAS CLAVES:  DERECHOS HUMANOS – JUSTICIA - SISTEMA DE JUSTICIA -DERECHOS -ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

UN POCO DE HISTORIA:

Dentro de la historia entre los documentos más antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro de Ciro que contiene una declaración del rey persa Cirlo el Grande tras su conquista de Babilonia en 539 a.c. Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales. No obstante, el Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera declaración de derechos humanos. Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término es ajeno a ese contexto histórico.(2)
Documentos medievales y modernos, como la Carta Magna Inglesa, de 1215, y la mandinga Carta de Madeén, de 1222, se han asociado también a los derechos humana. Lo mismo sucedía en el Imperio de Malí, cuya constitución oral, la Kourokan Fouga, refleja cómo la población se estructuraba según su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables a documentos como la Goldone Bulle de Andreas II en Hungría en 1222; la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y el Privilegio de la Unión de 1287, de Aragón ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und Landesfreiheitserklärungen desde 1311 o la Joyeuse Entrée de Brabante de 1356. En todos estos casos, los derechos y libertades reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los estamentos del reino: (3) no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de derechos corporativos o privilegios.
En la Grecia antigua en ningún momento se llegó a construir una noción de dignidad humana frente a la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendió que las personas pertenecían a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de ésta los que prevalecían(4). La única oposición a la tiranía se sustentaba en la apelación a la Ley divina como
opuesta a la norma, como se muestra en el mito de Antigona, plasmado por Sófocles en la obra trágica del mismo nombre.
La sociedad griega se dividía en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o extranjeros y los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, lo que se refleja en la afirmación de Aristóteles, para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que para estos últimos es la esclavitud tan útil como justa" . La organización política se estructuraba en polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la naturaleza humana. En este contexto, las teorías políticas de Platón y Aristóteles hicieron un gran hincapié en el concepto de bien común. Para Platón, agrupados los hombres en sociedad, ésta se configura en la polis, cuyo bien común se sobrepone al bien particular de los individuos que lo componen. La justicia, a su vez, es la salvaguarda del bien común, y se expresa a través de las leyes, que son los instrumentos que permiten la consecución del bien colectivo e individual(5).No obstante, en su afán por alcanzar una sociedad perfecta, Platón llegó a recomendar dar muerte a los recién nacidos deformes o enclenques, y matar o desterrar a los insociables (6).
Aristóteles también consideraba que el hombre era un ser social y que no podía realizarse fuera de la familia y la sociedad, por lo que también subordinaba el bien individual al bien común. Además, al definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres, redujo el bien común al bien de un grupo social determinado que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos. Sobre esta visión se sustenta la idea aristotélica de la justicia que afirma que «es tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales» (7).
Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hélade por Roma, se extendieron filosofías que ponían el acento en la búsqueda de la felicidad individual: entre ellos, el epícuerismo y el estoicismo. El estoicismo consideraba la razón humana como parte de un logos divino, lo que contribuyó a concebir al hombre como miembro de una familia universal más allá de la polis. Séneca, Epicteto, Marco Aurelio o Cicerón fueron algunos de los que extendieron la filosofía estoica por el mundo latino.
El cristianismo dio un sentido más espiritual para afirmar la igualdad de los hombres en tanto que ciudadanos del Reino de Dios  y su dignidad; no obstante, según Luis de Sebastián, para los teólogos cristianos medievales la igualdad teológica era compatible con la desigualdad social: las personas nacían con un estatus social que, de acuerdo con los designios divinos, era el más adecuado para su salvación.
El cristianismo, derivado de la religión judía, heredó de ella, entre otras, la tradición del mišpat, un concepto jurídico de rica amplitud semántica. Indica
las decisiones judiciales y el juicio legal justo; en relación con el Derecho, aquél que se manifiesta en la defensa de los pobres y oprimidos y que se vincula a su vez con los bienes mesiánicos que se esperan (8). Dado que, hasta la modernidad, el término derecho se atribuía principalmente a "lo justo" como orden objetivo, en el pensamiento cristiano antiguo o medieval no existió una referencia explícita a los derechos humanos; pero sí un reconocimiento de exigencias de justicia que descendían de esta tradición judía. Por ejemplo, el Nuevo Testamento contiene enseñanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia o el egoísmo en el uso de los bienes. En la Epístola de Santiago, el apóstol denunció a los empleadores que no pagan a sus empleados sus justos salarios (9). El cristianismo fue gradualmente derramando su doctrina en el derecho romano, mejorando la situación de los esclavos, de los hijos y de las mujeres, cuyo estatus en la subcultura cristiana era mucho más alto que en la grecorromana. En el plano económico, condenó la usura y la explotación, estableciendo las bases de la doctrina del justo precio.
Pero fue Tomás de Aquino quien asentó las bases del orden jurídico medieval, retomando ideas de Aristóteles y Agustín de Hipona y afirmando que existe, además del derecho positivo determinado y establecido por los hombres, un derecho natural, propio de la criatura racional, que ningún hombre ni ningún gobierno puede desconocer.
Ante el problema de la conciliación de los intereses individuales y los sociales, Tomás de Aquino afirmó en su obra Summa Theologiae que si existía un conflicto entre lo social y lo individual en el seno del mundo material, debía prevalecer el bien común. Pero, por el contrario, si el conflicto afectaba a la esfera íntima del ser humano y a su salvación, en ese caso prevalecería el bien del hombre frente al de la sociedad (10).En este ámbito, de existir un conflicto patente entre el Derecho positivo y el Derecho natural, del pensamiento tomista se desprende la existencia de un derecho de resistencia contra el arbitrio de los gobernantes.
El surgimiento de la idea de los derechos humanos en la historia moderna se debe a la confluencia de una gran variedad de sucesos históricos, y entre ellos de dos importantes fenómenos culturales de distinto carácter. Por un lado la elaboración y refinamiento del concepto de derecho subjetivo, y por otro lado el triunfo de una visión moral del mundo renovada respecto de la tradición medieval. La confluencia de ambos fenómenos no es, por cierto, caprichosa, pues la idea de derecho subjetivo como noción normativa lleva consigo un componente distributivo que parece demandar una clara individualización de aquél al que se adscriben esos  derechos, y la nueva visión moral del mundo, por su parte, se sustentaba precisamente en el valor que se atribuía al individuo y sus opciones personales.
En efecto, los derechos en sentido subjetivo son normas o conjuntos de normas que adscriben a cada uno de sus destinatarios o titulares una participación individual y excluyente en un interés o bien que pretenden proteger.
Por su parte, a medida que se van haciendo explícitos los fundamentos de la nueva moralidad comienza a aparecer como algo valioso en sí mismo, un bien intrínseco,  la autonomía del individuo para elegir con libertad su plan de vida con el mínimo posible de obstáculos y condicionamientos.
La idea del derecho subjetivo, básica para concebir los derechos humanos, fue anticipada en la baja Edad Media por Guillermo de Ockham, que introdujo el concepto de ius fori o potestad humana de reivindicar una cosa como propia en juicio. La escolástica española insistió en esta visión subjetiva del Derecho durante los siglo XVI y XVII:Luis de Molina, Domingo Soto o Francisco Suárez, miembros de la Escuela de Salamanca, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio.Aunque mantuvieron al mismo tiempo la idea de Derecho como un orden objetivo, enunciaron que son ciertos derechos naturales y aludieron tanto a derechos relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad) como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad). El jurista Vázquez de Menchaca, partiendo de una filosofía individualista, fue decisivo en la difusión del término iura naturalia. Este pensamiento iusnaturalista se vio auspiciado por el contacto con las civilizaciones americanas y el debate producido en Castilla sobre los justos títulos de la conquista y, en particular, la naturaleza de los indígenas. En la colonización castellana de América, se suele afirmar, se aplicaron medidas en las que están presentes los gérmenes de la idea de derechos humanos. No obstante, algunos critican que, en la práctica, estas medidas fueron formuladas para lograr objetivos de colonización. El pensamiento de la Escuela de Salamanca, especialmente mediante Francisco Suárez y Gabriel Vázquez, contribuyó también al impulso del iusnaturalismo europeo a través de Hugo Grocio (11).
Durante la Revolución inglesa, la burguesía consiguió satisfacer sus exigencias de tener alguna clase de seguridad contra los abusos de la corona y limitó el poder de los reyes sobre sus súbditos. Habiendo proclamado la Ley de Habeas Corpus en 1679, en 1689 el Parlamento impuso a Guillermo III de Inglaterra en la Bill of Rights una serie de principios sobre los cuales los monarcas no podían legislar o decidir. Se cerró así el paso a la restauración de la monarquía absoluta, que se basaba en la pretensión de la corona inglesa de que su derecho era de designio divino.Según Antonio Fernández-Galiano y Benito de Castro Cid, la Bill of Rights puede considerarse una declaración de derechos, pero no de derechos humanos, puesto que los mismos se reconocen con alcance nacional y no se consideran propios todo hombre (12)
Durante los Siglos XVII y XVIII diversos filósofos europeos desarrollaron el concepto de derechos naturales. De entre ellos cabe destacar a John Locke, cuyas ideas fueron muy importantes para el desarrollo de la noción moderna de derechos (13). Los derechos naturales, para Locke, no dependían de la ciudadanía ni las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitadas a un grupo étnico, cultural o religioso en particular. La teoría del contrato social, de acuerdo con sus tres principales formuladores, el ya citado Locke, Thomas Hobbes y Jean-Jacques Rousseau, se basa en que los derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos los derechos.Estas nociones se plasmaron en las declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII.
La causa directa del nacimiento de los derechos humanos, desde una perspectiva sociológica, ha sido también un importante objeto de debate. Por una parte, Georg Jellinek ha defendido que los derechos humanos estaban directamente dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; por otra,Karl Marx afirmó que se deben a la pretensión de la burguesía de garantizar el derecho de propiedad. Max Weber, en su obra La ética protestante y el espíritu del capitalismo, afirma que existiría una conexión entre la ética individualista en que se basaron los derechos humanos y el surgimiento del capitalismo moderno (14).
Sólo cuando el estado de cosas en el que cada individuo decide sobre la naturaleza, alcance y manifestación de sus creencias religiosas se reputa un bien básico y se protege especialmente ese bien moral mediante la herramienta técnico- normativa de conferir a cada uno de los titulares la facultad de hacerlo, de prohibir a los demás interferir con esa facultad y sus modos de expresarse, y de desautorizar a cualquiera que quisiera alterarla, podemos comenzar a decir que estamos en presencia de un derecho en sentido estricto; sólo  entonces aparece claramente en la historia la formulación típica de un derecho humano a la que estamos hoy acostumbrados  (“todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión de acuerdo con el dictamen de su conciencia” Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, XVI, año 177).
 El concepto de  derechos humanos que hoy nos es familiar se ha desarrollado a lo largo de la historia en diferentes concepciones. La primera de ellas  los hace aparecer como derechos naturales. Esto pretende querer decir que la 'naturaleza' ha equipado a todos los seres humanos con un conjunto de propiedades morales naturales que les hacen acreedores a esa protección individualizada. Los seres humanos, según ello, tendrían ciertas cualidades morales como cualidades naturales, y esas cualidades serían una razón suficiente para establecer una protección normativa en torno a ellas. La segunda gran concepción de los derechos humanos, propuesta por Kant, los hace aparecer como derechos innatos. Debe advertirse aquí que no se trata con ello de reiterar de otro modo la idea de unos derechos que se tienen "por nacimiento", porque eso sería volver a los derechos naturales, ni de unos derechos que se tienen históricamente por herencia, como lo que en el ámbito de la cultura jurídica anglosajona premoderna se llamaba "an Englishman birthright", pues de ser así estaríamos ante unos derechos históricos. Lo que Kant llama derechos innatos,- derecho innato,para él solo hay uno- es algo distinto cuyo alcance  más bien es el que él atribuía a las categorías puras como ideas innatas: condición de cognoscibilidad, condición de posibilidad o fundamento. Los derechos innatos serían así unos derechos, o un derecho, cuya postulación es una condición de posibilidad o fundamento del orden moral o jurídico. Para él solo hay un derecho innato, la libertad como “independencia del arbitrio compulsivo de otra persona, siempre que se concilie con la libertad de los demás según una ley general”, y es un derecho que le “corresponde a todo hombre por virtud de su propia humanidad”.  La idea de que el reconocimiento de ciertos derechos básicos para todos los seres humanos tiene que ser una presuposición epistemológica y ontológica del discurso moral y jurídico, de forma que sin ella tales discursos serían imposibles de ser desarrollados y comprendidos, tiene todavía hoy algunos importante defensores. La tercera gran concepción de los derechos humanos los concibe como derechos positivos, y es un producto explicable de la gran corriente de positivación del Derecho, tanto constitucional como legal, que tuvo lugar  a lo largo del siglo XIX (Pérez Luño, 1999, 52 ss.). También los derechos del hombre se vieron afectados por ella.  Al positivismo en la concepción del Derecho se unió de un modo  especular y acrítico un cierto  positivismo de los derechos del hombre. Para esta concepción sólo son o pueden ser llamados derechos en sentido estricto aquellos que son conferidos por el Derecho positivo, por la ley vigente. De este modo sólo aquellos ordenamientos jurídicos válidos que en su Constitución o en sus leyes adscriben esa clase de derechos  puede decirse que han creado y contemplan y protegen los derechos humanos, que siguiendo una convención alemana pasan a llamarse derechos fundamentales (Grundrechte). Si los ordenamientos jurídicos en cuestión no hacen tal cosa entonces tales derechos no existen en su ámbito de aplicación personal o territorial. Esta posición se basa en un concepto de ‘derecho subjetivo’ que tiene venerables antecedentes en la historia de la jurisprudencia del positivismo. El primero de ellos es seguramente  Bentham, quien afirmó con toda contundencia que “los derechos son fruto de la ley y sólo de la ley; no hay derechos sin ley - ni derechos contrarios a la ley - ni derechos anteriores a la ley” (Hart, 1982, p. 82). Es esta una posición que ha pervivido tanto como ha pervivido  esa  visión rígida del positivismo jurídico. En Alemania tuvo un reforzamiento aún mas legalista en la obra de Thon, que no solo vinculó la noción de derecho subjetivo a la norma jurídico-vigente, sino incluso a su protección procesal, y fue aceptada seguramente también por el primer  Kelsen, aunque no desde luego por el Kelsen más maduro (Kelsen, 1979, p. 110). A veces se siente la tentación de pensar que deriva de una percepción excesivamente simplista y esencialista sobre el significado de las palabras: la palabra “derecho” en su sentido subjetivo no puede significar nada distinto de la palabra “Derecho” en su sentido objetivo. Si algo es un “derecho” tiene que ser “Derecho”. Con ello se atribuye a críticamente un necesario e inevitable significado jurídico a la idea de derecho en sentido subjetivo mediante la traslación de todas las condiciones de uso que el positivismo ha impuesto para los enunciados de “Derecho” a todos los enunciados que usan la expresión ‘derecho’ en sentido subjetivo. Esta restricción semántica  carece, sin embargo, de justificación. Y además priva a la idea de derechos humanos de todo su alcance universalista y reivindicativo, es decir, de todo su alcance moral. La cuarta y última gran concepción de los derechos humanos es aquella que los concibe como derechos morales o derechos en sentido moral y que tiene su locus clásico  en el último capítulo de Utilitarianism, la gran obra de John Stuart Mill. Para Mill la Justicia, es decir, no la ley ni el derecho positivo sino la Justicia, se articula en derechos personales: “La Justicia implica algo que es no sólo correcto hacer e incorrecto no hacer, sino algo que alguna persona individual puede  reclamar de nosotros como su derecho moral”...”Justicia es el nombre para ciertas clases de reglas morales que atañen más cercanamente a lo esencial del bienestar  humano, y son por tanto de más absoluta obligación que otras reglas cualesquiera para la guía de la vida, y la noción que hemos encontrado como esencial a la idea de justicia - la de un derecho que reside en un individuo - implica y testifica en favor de esa obligación más vinculante”. Pero la  noción de derechos morales es sin embargo particularmente apta para dar cuenta de la especial naturaleza que adscribimos a los derechos humanos como manifestación privilegiada de una idea de justicia. Y ello porque parece incluir con toda facilidad algunos rasgos especialmente idóneos para la compresión de esos derechos: En primer lugar, esa explícita apelación a la justicia que hemos visto en Mill emparenta a los derechos con bienes morales básicos como la igualdad o la libertad. Después la idea de derechos morales lleva consigo también una pretensión de exigibilidad mayor que la que es atribuida usualmente a los meros deberes morales. No es algo que sea correcto hacer o respetar e incorrecto no hacer o no respetar, sino que, como afirma Mill, es algo que alguien puede reclamar de nosotros, exigir, y no solo pedir o rogar como en los actos de caridad, que son, desde luego, moralmente valiosos pero que carecen de esa firme obligatoriedad. Y en tercer lugar la idea de derechos morales como algo perteneciente al territorio de la moral y no al del derecho, confiere a esos derechos un alcance suprapositivo respecto del derecho vigente, lo que es algo que forzosamente tiene que acompañar a los derechos humanos si es que hemos de darles algún significado convincente.  Como concepción de los derechos humanos, ésta que los  ve como derechos morales o derechos en sentido moral es la más completa: evita las aporías de la noción de derechos ‘naturales’ y el reduccionismo congénito de la visión puramente positivista de los derechos. No es además incompatible con la noción de derechos innatos y despliega una capacidad tanto descriptiva como interpretativa mucho mayor que cualquiera de las otras. Como veremos ahora, es la única capaz de soportar las exigencias que impone sobre ella la especial naturaleza de los grandes rasgos que se atribuyen a los derechos humanos.
¿Cuáles son esos rasgos fundamentales? (Laporta, 1987).Se dice de ellos que son derechos universales. Es éste un rasgo que parece alentar en la teoría de los derechos humanos  desde su origen mismo como derechos naturales. Se trata de derechos que tienen todos los seres  humanos, cualesquiera que sean las circunstancias en que se encuentren. Los tienen simplemente por su condición humana.  Los seres humanos son definidos por el lenguaje de los derechos con caracteres que hacen irrelevantes sus circunstancias  históricas, pero les son adscritos a todos esos seres humanos que viven y luchan en la historia. Por definirlos en términos genéricos y considerarlos como poseedores de una esencial igualdad moral no se les transforma en entes noumenales inexistentes, sino que se resalta una condición genérica que se les adscribe a todos los individuos históricos y reales.
Pero la universalidad de los derechos humanos también puede ser mirada desde el prisma de los obligados a respetarlos. Y en este sentido, si los derechos humanos, como se dice, son derechos frente a todos (erga omnes), entonces hay una nueva universalidad que predicar de ellos. Todos tenemos la obligación de promoverlos y respetarlos, el deber de no violarlos o conculcarlos. El derecho de cada uno aparece así unido al deber de todos. Esta consideración es extremadamente interesante, pero también plantea muchos problemas. Sólo es sencilla si consideramos aquellos derechos que se conculcan o violan mediante acciones de los seres humanos. Entonces es fácil decir qué debemos hacer todos los demás: abstenernos de realizar esas acciones, abstenernos, por ejemplo, de maltratar o de robar a nadie. Se trata de deberes  negativos.  Pero si consideramos  los derechos humanos que se violan o conculcan por omisión, entonces para reconocer y realizar esos derechos debemos determinar, no qué es lo que debemos no hacer, sino qué es lo que debemos hacer, cuales han de ser las conductas positivas que lleven al reconocimiento de esos derechos. Los derechos humanos se sitúan así ante una amplia panoplia de deberes de hacer cosas, es decir, de deberes positivos, y de deberes de todos, es decir, de deberes generales.  Quizás una de los más importantes momentos históricos de la idea de los derechos humanos se esté viviendo precisamente ahora, cuando pugnan por abrirse  paso las convicciones en favor de hacer públicos  y exigir a todos un elenco de deberes positivos para poner fin a la sistemática violación por omisión de tantos derechos humanos. Pero esto nos llevaría a su vez a un problema serio: no solo necesitaríamos preocuparnos de cumplir nuestros deberes de omitir o de hacer, sino que tendríamos también que saber qué es lo que  tendríamos el deber de hacer u omitir cuando los demás incumplen sus deberes y el resultado de ello es que el derecho de alguien resulta ignorado. Los deberes morales no serían ya entonces deberes sólo relativos al agente, sino que serían deberes neutrales respecto del agente, y ello suscita interrogantes muy serios. Y más en un mundo como el nuestro en el que el incumplimiento de esos deberes de los demás es cotidiano. Porque, desafortunadamente, el que los derechos humanos sea universales no quiere decir ni mucho menos que sean universalmente respetados ni reconocidos. En esto, como en todo, la ética es un discurso contrafáctico, no se refiere a cómo son las cosas sino a cómo deberían ser.
El segundo de los grandes rasgos que acompañan y definen a los derechos humanos es  la pretensión de llevar consigo una particular fuerza vinculante. Se dice así a veces de ellos que son derechos absolutos.  Esto es equivalente a decir que los derechos humanos son conjuntos de normas algunas de las cuales no admiten excepciones. Por ejemplo, que imponen algún deber  sobre alguien que en ningún caso puede estar autorizado a ignorar. Es preciso hacer aquí algunos matices.  No debe confundirse esto con la idea de un deber de hacer algo “tras la consideración de todos los factores”. En toda circunstancia concreta en la que un individuo  en particular se pregunta ¿qué debo hacer?, ha de sopesar todos los factores e ingredientes de la situación, y tras esa deliberación puede llegar (aunque no necesariamente) a la conclusión de que debe hacer X. Ese deber es el resultado de una operación de balance y contraste  con otros posibles deberes y con otras exigencias, a todas las cuales desplaza ese deber de hacer X que es la conclusión de la deliberación práctica. Y ese deber en esa circunstancia puede decirse que no admite ya excepción alguna, y en ese sentido es absoluto. Pero esto no es lo que se quiere decir cuando se afirma que los derechos humanos son derechos absolutos. Lo que se quiere afirmar con ello es que los derechos humanos implican deberes de realizar ciertas clases  de acciones, y que tales deberes no admiten excepción alguna a priori. En ningún caso pueden tales derechos dejar de ser respetados por ninguna acción de la clase de acciones que exigen o prohíben las normas correlativas.  Para apoyar la idea de que puede haber derechos absolutos. “Un derecho es absoluto -escribe Gewirth- cuando no puede ser sobrepasado en ninguna circunstancia, de forma que no puede ser nunca infringido justificadamente, y debe ser cumplido sin ninguna excepción”. Esto basta para hacer notar la dificultad de analizar la idea de derechos humanos como derechos absolutos. Para hacerlo debemos ir más allá del puro examen del concepto de derechos humanos y pasar a dilucidar problemas de justificación. Hay sin embargo algunas consideraciones que pueden ayudarnos a sustituir la idea de que los derechos humanos son absolutos por la idea de que son derechos prima facie, es decir, derechos que  en general son exigencias morales preponderantes, “triunfos” en la confrontación con otras exigencias morales (Dworkin, 1983), pero que pueden ser superados o dejados de lado en presencia de algunas de esas exigencias morales. Su fuerza se manifestaría en que las demandas morales que se superponen a ellos solo pueden ser  a su vez demandas derivadas de derechos humanos. No servirían para ello consideraciones utilitarias basadas en valores colectivos, a no ser que tales consideraciones incluyeran  también la violación de algunos derechos humanos. Si eso fuera así, entonces la nómina de los derechos humanos podría ser representada gráficamente como una pirámide de enunciados morales. Los de las gradas inferiores de la pirámide podrían ser superados en la confrontación con los de los estadios superiores, éstos a su vez por los de estadios superiores a ellos, y así hasta que se alcanzara en la cúspide de la pirámide uno o varios derechos humanos total y absolutamente insuperables, que serían los postulados morales básicos de esa  moralidad característica que se expresa en derechos. Pero esta interpretación de la idea de derechos prima facie muestra que en todo caso ha de presuponerse  la existencia de algún derecho de carácter absoluto.
Otro gran rasgo que se atribuye a los derechos humanos es el de su inalienabilidad. Se dice que son inalienables en el sentido de que no pueden ser renunciados ni revocados por sus propios titulares, es decir, que no pueden ser “enajenados” en el sentido de que el propio titular no está moralmente autorizado para  prescindir de ellos. El sistema moral le ha inmunizado incluso contra sí mismo. Como escribe Meyers “un derecho inalienable excluye que sus titulares se despojen a sí mismos de los vínculos morales con el objeto del derecho porque un titular no puede dejar de tener una legitimación para el bien que le confiere  un derecho inalienable” (Meyers, 1988). En relación con el rasgo de inalienabilidad cabe hacer dos comentarios. En primer lugar es preciso distinguir la titularidad de un derecho del ejercicio de un derecho. Creo que la condición de inalienabilidad sólo se refiere en sentido estricto a la titularidad del derecho, no a su ejercicio. Cualquiera podría decidir no ejercer algún derecho que tuviera (por ejemplo, el derecho a circular libremente por el territorio de un Estado [Art. 13,1 de la Declaración de las Naciones Unidas de 1948]), pero lo que no podría hacer es renunciar a ser titular de ese derecho. Claro es que seguramente hay  algunos derechos humanos en los que es imposible distinguir entre la titularidad y el ejercicio, y en tal caso la inalienabilidad afectaría a ambas cosas.
La segunda consideración que cabe hacer sobre el rasgo de inalienabilidad hace  también referencia a problemas de justificación. Si nos preguntamos qué derechos son inalienables y qué derechos no lo son la respuesta solo puede basarse en argumentos referidos al concepto de persona humana que está en la base de nuestra concepción moral, a los bienes u objetivos morales que defendemos o a los ideales sociales que propugnamos. Todo ello nos traslada nuevamente al territorio de la justificación de los derechos y pone de manifiesto que para  poder hablar de este tercer rasgo, igual que sucedía con el segundo de esos rasgos, y seguramente también con el primero de ellos, debemos desarrollar una teoría de los derechos humanos que no sólo se circunscriba a la solución de los problemas conceptuales, sino que incluya toda una posición sobre el contenido de esos derechos y sobre su justificación como tales derechos universales, absolutos e inalienables. Pero estos son dos grandes territorios que no pueden ser explorados ahora.
Resumiendo esas características serían:  IGUALDAD: puesto que toda las personas, sin distinción algunos gozan de la misma esencia de humanidad que hace inviolable su dignidad.
UNIVERSALIDAD: ya que el reconocimiento se efectuá en un instrumento con vocación universal del que son parte la casi totalidad de los estados del mundo... no comporta uniformidad ya que la cultura del respeto de los derechos humanos se enriquece con los aportes regionales...que impide que- como en el pasado- se puedan invocar diferencias de regímenes políticos como pretexto para menoscabarlo.
TRASNACIONALIDAD: de los derechos humanos, en cuanto son inherentes a la personalidad, por lo que no dependen de la pertenencia del individuo a una determinada nación, estando vedado invocar razones soberanas de gobierno para violarlas.
IRREVERSIBILIDAD: ya que una vez que es reconocido el ejercicio de un derecho queda incorporado a la categoría de aquellos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. En efecto, un atributo de la persona no puede dejar de serlo por la mera voluntad estadual.
PROGRESIVIDAD: en función, de la evolución de la comunidad internacional que impulsa al reconocimiento por el orden jurídico positivo de nuevos ámbitos de protección del ejercicio de derecho (15).
INDIVISIBILIDAD: de todos ellos ya que una visión fragmentada solo puede interesar a los autoritarismos; sea en el plano político, sea en el económico-social (16).

LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS:

Existen múltiples y diferentes clasificaciones. Todas suelen coincidir al describir la primera generación, pero posteriormente se ramifican y se vuelven más complejas. Además, existen al menos dos concepciones de esta visión generacional. Para una de ellas, son expresión de una racionalidad que se realiza progresivamente en el tiempo; para otras, cada generación de derechos humanos es expresión de una racionalidad diferente y puede entrar en conflicto con las demás. Y existen posiciones que evitan pronunciarse acerca categorías de derechos humanos y los enfocan como un sistema unitario.
Cada nueva generación, que se clasifica cronológicamente en relación con las anteriores, ha sido objeto de críticas. Si ya los derechos de la primera generación fueron criticados, también sucedió con los derechos de la segunda durante el siglo XX, si bien en la actualidad la casi totalidad de los juristas los aceptan. Hoy en día es objeto de debate la existencia de una tercera generación de derechos humanos ya que, tanto desde el punto de vista jurídico como político, se critica la indeterminación de esta categoría y su difícil garantía (17). No obstante estas objeciones, existen teorías que hablan de cuatro e incluso cinco generaciones de derechos humanos (18).
La división de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel vasak en 1979. Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolución francesa: libertad, igualdad, fraternidad.
Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio de libertad. Generalmente se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. Por su parte, los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales, que están vinculados con el principio de igualdad. Exigen para su realización efectiva de la intervención de los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos (19) Existe cierta contradicción entre los derechos contra el Estado (primera generación) y los derechos sobre el Estado (segunda generación). Los defensores de los derechos civiles y políticos califican frecuentemente a los derechos económicos, sociales y culturales como falsos derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos más que imponiendo a otros su realización, lo que para éstos supondría una violación de derechos de primera generación.
Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se incluyen en ella derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética,(20) aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérez la protección contra la manipulación genética sería un derecho de cuarta generación,(21) para Roberto González Álvarez es una manifestación, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la integridad física (22).
Autores como David Vallespín,(23) Franz Matcher,(24) Antonio Pérez Luño,(25) Augusto Mario Morello,(26) Robert B. Gelman (27) y Javier Bustamente  Donas (28) afirman que está surgiendo una cuarta generación de derechos humanos. No obstante, el contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan una propuesta única. Normalmente toman algunos derechos de la tercera generación y los incluyen en la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la biótica. Javier Bustamante afirma que la cuarta generación viene dada por los derechos humanos en relación con las nuevas tecnologías;(29) otros, que el elemento diferenciador sería que, mientras las tres primeras generaciones se refieren al ser humano como miembro de la sociedad, los derechos de la cuarta harían referencia al ser humano en tanto que especie. Tal idea había quedado acordada en la Carta de las Naciones Unidas (ver punto 5) cuando en su preámbulo se escribió, " nosotros los Pueblos de las Naciones Unidas resueltos ... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas... hemos decidido sumar nuestros esfuerzos para realizar estos designios" y luego de manera más explícita, cuando expresaron entre sus propósitos el siguiente " realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma, religión". Para el cumplimiento de tal propósito inicialmente se continuaba concibiendo como agente inmediato al Estado, a cuya custodia la tradición occidental había confiado cierto número de garantías al ciudadano, a partir de las revoluciones inglesas, norteamericanas y francesas. Mas el precario desarrollo de la democracia en el mundo, la amarga experiencia de la Segunda Guerra Mundial y la caótica situación política creada por sus consecuencias en muchas naciones demostraba la consagración de los derechos humanos en constituciones y leyes internas que no eran suficientes para asegurar su protección y respeto por parte de los gobiernos. En numerosos Estados, por factores diversos, la protección del derecho nacional resultaba eliminada, suspendida, inoperante o abiertamente conculcada por gobiernos de fuerza o de careta jurídica.
Helio Gallardo, por su parte, defiende la existencia de cinco generaciones de derechos humanos,(30) que identifica con las reivindicaciones de diferentes grupos sociales. Serían los derechos civiles y políticos, reclamados por la burguesía; los económicos, sociales y culturales, propios de los movimientos obreros y anticlavistas; los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas de descolonización y feministas; los ambientales, que define como derechos las generaciones futuras; y los relativos al control del cuerpo y la organización genética de uno mismo, enfrentados a la mercantilización del interior de la vida.
Ahora que describimos sucintamente las características de estos derechos surge diferentes interrogantes como bien lo plantea Jesús Gonzalez Amuchastegui-Profesor de filosofía del derecho, moral y política.Universidad Complutense:..."¿Es posible hacer girar la convivencia humana en sociedad sobre el respeto y garantía de  "TODOS" los derechos previamente fundamentados?¿tienen todos los derechos humanos vocación de ser positivizados? ¿Puede ser considerada coherente una determinada concepción de la justicia que incluye en su listado de derechos humanos algunos derechos imposibles de ser positivizados al mismo tiempo?¿Es el problema de la fundamentación un problema absolutamente ajeno a un hecho que influye decisivamente en la posible positivación de los derechos como es el de que los recursos son escasos? ¿cómo influye, si es que lo hace, en el fundamento de los derechos humanos, de determinados derechos humanos, el hecho de que sea "imposible", por razones económicas por ejemplo, proceder a su positivación y eficaz protección? En definitiva, lo que estoy proponiendo es la necesidad de analizar con rigor las consecuencias de tipo político y económico que conllevaría la positivación de los derechos humanos previamente fundamentados. Puede decirse que están fundamentados aquellos derechos en cuyo favor operan poderosas razones morales; o dicho de otro modo, las razones morales que hemos encontrado de tales derechos no nos parecen aceptables. Y sin embargo, puede ocurrir que a la hora de proceder a su positivación, nos encontraremos con serias dificultades; puede ocurrir que existan poderosas razones de tipo económico,normalmente basadas en la noción de eficiencia, que desaconsejen la positivación de algunos derechos, por no ser incluso la mejor manera de procurar proporcionar el bien garantizado por el derecho. Se plantea así, de nuevo, el viejo problema de las relaciones eficiencia-equidad. Hay dos maneras de encarar este problema que me parecen igualmente perniciosas: la primera sería la propia de los "economistas" y consistiría en defender siempre la solución eficiente: la segunda sería la característica de los "filósofos morales" y consistiría en proponer soluciones equitativas, despreocupándose por completo de la eficacia de las mismas. La solución que, en mi opinión, habría que buscar debe partir de la existencia de ese "trade-off" entre eficiencia-equidad, y proponer alguna solución que sin ser ni la más eficiente ni la más equitativa, resulte aceptable tanto desde el punto de vista de eficiencia como de la equidad. Es frecuente a la hora de plantearse este tipo de problema, hablar de las limitaciones económicas de los derechos humanos como algo independiente del contenido de éstos ¿No sería más correcto intentar incluir dichas limitaciones dentro del propio contenido de los derechos humanos en cuestión?¿Qué es mas correcto afirmar que todo el mundo tiene un derecho humano a la vivienda y que, sin embargo,no puede ser positivizados por temor de las "limitaciones económicas", o cuestionarse la existencia de un derecho humano cuya efectiva vigencia plantearía gravísimos problemas de eficiencia? Quizás, pueda ser que no todos los derechos humanos tengan vocación de ser positivizados y ser exigibles judicialmente.

Desde el punto de vista político, no merece la pena dedicar mucho tiempo a señalar que las concepciones de la justicia basadas en los derechos humanos conducen a regímenes políticos basados en la soberanía popular, el sufragio universal, la separación de poderes.

Desde el punto de vista económico parece indiscutible que la lista de derechos humanos a la que lleguemos después de haber intentado fundamentarlos, será de carácter claramente intervencionista, como lo es la Declaración Universal de Derechos Humanos y como lo son la inmensa mayoría de las Constituciones contemporáneas. Analizar ese papel del Estado, de la Hacienda pública, en relación con los derechos humanos, y siempre teniendo presente tanto la escasez de recursos como los problemas de ineficiencia derivados de un posible peso excesivo del Estado, es uno de los temas centrales".(Concepto y Fundamentos de los Derechos Humanos. Nota sobre su enseñanza.)

Dicho artículo plantea uno de los temas mas cruciales dentro de la temática de los derechos humanos, al referirse a su concreta realización en la sociedad,no comparto que sea un peso excesivo, es una de las razones de ser de los estados democraticos y sus dirigentes buscar y hallar la forma de hacerlo viables; por ello cuentan con un sin números de recursos de los cuales valerse, la cuestión aquí es plantearse como se distribuyen esos recursos y a que se destinan, para luego ver la manera, como dice el profesor González Amuchastegui, de hacerlo de una manera eficiente-equitativa para todos y no solo para ciertos sectores.   

Aspectos jurídicos:

Los derechos humanos tienen una creciente fuerza jurídica, en tanto que se integran en las constituciones  y, en general, en el ordenamiento jurídico de los Estados. También, en el ámbito de la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales –tanto de carácter general como sectorial; universal y regional– y por la creación de órganos jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales o de otro tipo para su defensa, promoción y garantía.

Además, debido a su aceptación, diversos derechos humanos se consideran parte del Derecho internacional consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como han afirmado órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia. Entre ellos se encuentran la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida o el acceso a unas mínimas garantías procesales y la prohibición de detención arbitraria (31)

Es importante diferenciar y no confundir los derechos humanos con los derechos constitucionales. Para determinar qué derechos son "constitucionales" basta con recurrir al catálogo de derechos reconocidos por las constituciones políticas de los Estados; el concepto de "derechos humanos" pertenece más bien al ámbito de la Filosofía del Derecho.

La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemática. De entre los que reconocen la virtualidad del concepto de derechos humanos,las teorías iusnaturalistas consideran que la existencia de los derechos humanos es independiente de su reconocimiento como derechos constitucionales. Para algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un pequeño número de derechos humanos básicos, de los que se derivarían los derechos constitucionales más concretos (32)
Por su parte, para las teorías dualistas –las que otorgan importancia tanto al fundamento moral de los derechos como a su positivación– los conceptos de derechos humanos y derechos constitucionales tendrían un contenido equivalente. Luigi Ferrajoli considera, en su "teoría del garantimos jurídico", que, siendo los derechos constitucionales o fundamentales los reconocidos en la Carta Magna de los Estados, los derechos humanos son aquellos que se reconocen a todos, independientemente de su ciudadanía y su capacidad de obrar: la constitución de un país, por ejemplo, puede otorgar derechos a sus ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por ejemplo, el derecho al voto). En ese caso se trataría de derechos constitucionales que se reconocen al ciudadano, pero no podrían ser derechos humanos si no se reconoce a todas las personas sean de la condición que sean.
Como antecedentes podemos mencionar a :- Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) contiene un breve párrafo en el que, por primera vez, un poder, en este caso constituyente, asume las obligaciones que supone el reconocimiento de los derechos del ciudadano: Consideramos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados
iguales, que han sido dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.
- La Declaración de los Derechos Fundamentales del Hombre y del Ciudadano. El gran punto de partida de la proclamación, defensa y vigencia de los derechos humanos es está Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, promulgada
por la Asamblea Francesa el 26 de agosto de 1789. En ella se reconocía solemnemente que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos.
Dos siglos después de esas primeras Declaraciones, los derechos individuales se vuelven materia de otras convenciones y cuerpos legales que constituyen, hoy por hoy,un sistema jurídico general y universal de protección de los seres humanos en sus derechos básicos.
- La Convención de la Haya. En 1907, la Convención de la Haya regula las normas que deben observar los beligerantes: estos no deben tener alternativas ilimitadas en el modo de infligir daño al enemigo pues se deben preservar la vida, la dignidad y la salud de las víctimas,derechos estos que están por encima del manejo de la guerra.
-PROTECCIÓN INTERNACIONAL: la carta ONU, vigente desde 1945, es el primer instrumento internacional que reconoce la persona jurídica del individuo en ese ámbito. En el preámbulo de este tratado se expresa la voluntad de los pueblos de las Naciones Unidas de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos del hombre y mujeres;....Esté reconoce, en un instrumento con la naturaleza y el alcance de la carta constitutiva de la  Organización, implica afirmar en el plano internacional las características de los derechos humanos; estos es: igualdad,  universalidad, trasnacionalidad, irreversibilidad, progresividad e indivisibilidad de tales derechos.
- Declaración Universal de los Derechos del Hombre. A partir de la Segunda Guerra Mundial, las Declaraciones de Derechos se convierten en exposiciones programáticas suscritas por la mayoría de países del mundo. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, encontró el respaldo institucional de los Estados del Consejo de Europa, que en 1950 suscribieron la Convención Europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales. En tiempos más próximos, las Declaraciones han servido para canalizar todo tipo de reivindicaciones -derechos de la mujer, del niño, de los jóvenes, de los pueblos indios, etc.- sin conseguir,en la mayoría de casos, el necesario apoyo estatal.
Hoy, los derechos individuales, aunque ignorados en demasiadas ocasiones, ocupan, en cambio, más espacio que nunca en las Constituciones y leyes de todos nuestros países y cuanto menores son las expectativas más se acrecienta la esperanza de que sus postulados se realicen (33)
La cara ONU, si bien normativamente reconoce la persona jurídica del individuo y la obligación de desarrollar y estimular el respeto a los derechos inherentes a su condición de ser humano, no identificó los derechos que  merecían protección y promoción, dejando abierto- así, el espectro a la progresiva incorporación de nuevos ámbitos de protección.

BASES DE UNA EFECTIVA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN POR EL ESTADO:

La doctrina y jurisprudencia internacional han ido señalado una serie de presupuesto sin los cuales se hace difícil imaginar que el estado se encuentre en condiciones de proveer a una efectiva protección y promoción de los derechos humanos algunos de estos presupuestos, al presente, se encuentran recogidos en tratados internacionales y, en consecuencia, tienen el carácter de normativa vinculantes configurando verdaderos principios del derecho internacional general. En ese sentido cabe mencionar a la democracia representativa, el estado de derecho y el pluralismo ideológico.
El ejercicio del poder ha de tener por objeto la preservación y satisfacción de los derechos fundamentales de cada uno, reconociendo y tutelando la designación de toda persona humana, lo que sólo puede lograrse a través de una democracia representativa, descartando imposiciones que emanen de la voluntad del mas fuerte...
El estado de derecho es, en fin, aquél en el que el poder no puede lícitamente ejercerse de cualquier manera sino que ha de sujetarse a reglas que lo subordinen a los derechos y atributos inherentes a la dignidad humana (34).
Por último, la pluralismo ideológico- base también del estado de derecho- sólo puede considerarse que está asegurado si se  respeta y garantiza el ejercicio de la libertad de pensamiento, información, expresión, organización y petición. Si alguno de estos requisitos no se verificase en un determinado momento de la vida del estado sería imposible entender que ese estado está atento al respeto y la promoción de los derechos inherentes a las  personas que se encuentren bajo su jurisdicción. Con acierto se  ha afirmado que la democracia es el telón de fondo, institucional y político donde se recortan con mayor nitidez los derechos humanos fundamentales (35).
...”La obligación de garantía impone al estado el deber de asegurar la efectividad de los derechos humanos a través de medios judiciales sencillos y eficaces lo que implica la obligación de proveer a una auténtica división de los  poderes en la que el poder judicial sea independiente, imparcial e idóneo a fin de que esté en condiciones de investigar, identificar, sancionar y asegurar la reparación en el ámbito interno ante la violación de un derecho protegido “(36).

LIMITACIONES:

EL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS EN LA REALIDAD SOCIAL DE LAS CONDUCTAS:

El centro de gravedad de los derechos humanos- como en todo sistema jurídico- se compone así  de dos elementos dialécticamenre relacionados: " conductas" valiosas que son sustrato de " valores" con signo positivo ( porque si tienen signo negativo hay disvaliosidad, lo que equivale a reconocer que no existe un sistema de derechos humanos).El sustrato (conducta) y valor (sentido) se fusionan en " ser-un-objeto-cultural".El hombre es un ser mundanal, un ser que está en el mundo, situado y situacionado; que es persona, y que coexiste y con-vive con los demás. La vida jurídica  es una realidad compartida, coexistencia, hecha con la vida biográfica de los hombres protagonistas de esa convivencia, de ese vivir juntos  en común en un tiempo existencial y en un lugar determinado. cuando tantas veces, aun desde los normativos más crudos, se repite que el es un fenómeno social, no siempre se le asigna a esa afirmación todo su sentido. Mal sería el derecho un fenómeno social si consistiera solamente en normas, que repetimos hasta el hartazgo, son entes lógicos....una realidad jurídica  jamás pueden reducirse a expresiones semánticas que dicen algo en las normas, porque lo recen acerca de otro algo que es la conducta, y está si es una realidad, una realidad jurídica, la que da emplazamiento, sede y sustrato a los valores jurídicos-políticos....esas mismas conductas  humanas compartidas debemos colocarlas como datos...  y valorándolas  con las valoraciones promedio que circulan en un sociedad democrática y abierta, podes así saber si el sistema bajo análisis realiza o no  los valores que son propios de un sistema de derechos humanos. Y a tales valores sólo los vamos a encontrar en las conductas de los hombres que conviven en el sistema que sometemos a nuestro conocimiento.( GermanJj. Bidart campos-Constitución y derechos humanos- su reciprocidad simétrica- Edit. Ediar-1991- . Pág.75,100,101,139 y 149).
Ahora bien, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que los derechos de cada uno están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por la justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático- Decl. Americana .art.28-.
Está afirmación implica la afirmación que, en principio, el ejercicio de los derechos humanos no es absoluto sino que puede verse limitado por razones de orden público o en situación de emergencias.
La Corte Interamericana derechos humanos ha definido al orden público como "el conjunto de las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios que deben interpretarse con arreglo a las justas exigencias de una sociedad democrática, teniendo en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y  fin de la convención americana de la cual la Corte es órgano. En un estado de derecho las limitaciones al ejercicio de ciertos derechos por razones de orden público sólo pueden disponerse por “leyes reglamentarias".
Las situaciones de emergencia también habilita limitaciones excepcionales al ejercicio de ciertos derechos y garantías en cuanto, con ello se persigue  preservar valores superiores de la sociedad democrática. Ahora bien, sólo cabe entender que se presenta una situación de emergencia ante: una guerra, grave peligro público o amenaza a la independencia o a la seguridad del Estado y no de un determinado gobierno (37).
EL PODER:
Partimos de la premisa de que ningún sistema social o  político puede sostenerse indefinidamente tan solo mediante la aplicación de la violencia, sino que aspira a interiorizar en los  dominados la aceptación de algunas prioridades políticas y sociales, y  procura desarrollar estructuras e instituciones solidarias con la dominación. Un sistema de dominación no concentra su fuerza solamente en los agentes de la represión sino en la reproducción de un sistema de creencias, actitudes y comportamientos por todo el pueblo.
Por obtener poder luchan políticos, economistas, empresarios, iglesias, sindicatos...Todos corren hacia ningún lado, enredados en una maraña que los somete y condiciona. Una estrategia de liberación pasa también por modificar las creencias, valores y actitudes sociales, y se sustenta en la transformación de los mecanismos institucionales de participación y toma de decisiones. Está concepción de la dominación implica una concepción del poder. No creemos en un poder opresor monolítico y central que solamente tiene como contrapartida un pueblo impotente para alterar el orden impuesto.
Nuestra perspectiva parte de una visión histórica del poder que nos permite comprender su origen, su desarrollo y sus contradicciones. Que nos permite penetrar en su propia lógica para enfrentarlo allí donde es débil, en el punto mas frágil de su sistema. Al comprender que la dominación encuentra un punto clave en nuestra propia obediencia como dominados, debemos comenzar por desobedecer para  encontrarnos con nuestras propias fuerzas. La acción no violenta, como fuerza de liberación y de transformación social y política, busca romper con la obediencia civil a las injusticias y por lo tanto con el sistema de poder ideológico y político que la sostiene. Es un proceso de concientización que propone a los hombres y mujeres captar la realidad de sus fuerzas en el mismo proceso de enfrentamiento al poder injusto y al autoritarismo.
Por sí mismo el poder no es ni bueno ni malo: sólo adquiere sentido por la decisión de quien lo usa. Mas aún, por sí mismo no es ni constructivo ni destructor, sino sólo una posibilidad para cualquier cosa, pues es regido esencialmente por la libertad. Cuando no es ésta la que le da un destino, es decir, cuando el hombre no quiere algo, entonces no ocurre absolutamente nada, o surge una mezcla de hábitos, impulsos inconexos, instigaciones ocasionales, es decir, aparece el caos.
El poder significa, en consecuencia, tanto la posibilidad de  realizar cosas buenas y positivas como el peligro de producir efectos malos y destructores. Puede surgir también el peligro de que sobre el poder  disponga una voluntad dotada de una orientación moral falsa, o que  acaso no obedezca ya a ninguna obligación moral. E incluso puede ocurrir que, detrás del poder, no esté ya una voluntad a la que puede apelarse, una persona que responda, sino una mera organización anónima, en la que cada uno sea conducido y vigilado por instancias próximas, encontrándose así- aparentemente- dispensado de toda responsabilidad. Esta forma de peligro que el poder representa se vuelve especialmente amenazadora cuando,como hoy ocurre, se va haciendo mas débil el sentimiento que inspira la persona, su dignidad y responsabilidad, los valores personales de la libertad, del honor, del carácter originario de su obra y existir. En la medida en que el obrar no se funda ya en la conciencia de la persona, y no se responde de él en sentido moral, aparece en el que obra un espacio vacío de naturaleza peculiar.
El don de la libertad que Dios dio a todas las personas por igual es la capacidad de elegir, de obrar, de poseer, de ofrecer. Depende de su comprensión de los valores, de sus ambiciones y del uso que hace del poder. Ya sea éste intelectual, político, económico, social, o religioso, debe estar dirigido al servicio de sus semejantes.
En este siglo uno de los ejemplos más dramáticos lo encontramos en la Alemania de Hitler con el Holocausto de más de seis millones de judíos; en las dos guerras mundiales, o en ese 5 de agosto de 1945 con la explosión de la bomba atómica sobre Hiroshima y Nagasaki.
Guardine escribe: " Cuando mayor es el poder tanto más fuerte es la tentación de ir por el camino fácil, es decir, por el camino de la violencia. Tanto mayor es la tentación de "excluir" la persona y su libertad, la existencialismo de la verdad, la originalidad de la creación, y obtener por la fuerza lo que se quiere, declarando sin valor lo que no se puede obtener de ese modo. Es decir, la tentación de construir  una cultura que solo esté fundada de manera racional y técnica. Para ello hay que considerar al hombre mismo de tal manera  que pueda ser "tomado" inserto en la economía, "puesto" en un determinado lugar y dirigido ya de antemano a determinados fines. Y esto no sólo físicamente, sino también psíquicamente. Pensemos en todos los medios sugestión, de propaganda, de influencia...E incluso también espiritualmente, desde el momento en que la dialéctica y la técnica de la discusión, la presentación de la historia  la vida, la manera entera de ver la existencia no se dan en el respeto de la verdad, sino que tienden a unos fines determinados, va desapareciendo con ello lo verdaderamente espiritual: El enfrentamiento de la persona que contempla y juzga las realidades válidas."
El poder tiene validez ética y funciona socialmente si está al servicio del conjunto de los pueblos, si implica participación y distribución justa. Cuando se comparten responsabilidades, roles y funciones, los espacios de poder adquieren sentido. En el ejercicio de poder popular existen muchas experiencias al respecto. Cuando desde las bases sociales se construyen espacios participativos como cooperativas y comunidades que actúan solidariamente, nos encontramos ante nuevas formas en el hacer político, social y cultural que se oponen al centralismo y a la acumulación del poder de la dominación. El desafió radica en generar, desde estas nuevas formas, espacios más amplios de poder que, con nuevos contenidos éticos y sociales, pongan al servicio de los pueblos los avances tecnológicos y  científicos, produciendo progreso para todos.

* CAMBIO SOCIAL: se necesita de una gran dosis de coraje y conciencia crítica para enfrentar los actos de injusticia por medios no violentos. Requiere organización y disciplina. El que la practica no es un irresponsable, es un ciudadano consciente de sus actos.

Un ejemplo fue Gandhi: entre sus acciones, durante la lucha por la independencia de la India, se destaca la histórica Marcha de la Sal, una caminata de 26 días que inició Gandhi hacia el mar. "Allí tomó agua e hizo un  puñado de sal en 1930. Así desobedeció abiertamente, sin temor ni arrogancia, ni odio ni violencia, la ley británica que prohibía al pueblo hacer sal. La multiplicación de este acto por miles de hombres, mujeres, estudiantes, niños, a través de toda la India, dio invencible fuerza  moral al programa de no-cooperación con el imperio y sus instituciones.". UN PUÑADO DE SAL DERRUMBÓ EL DOMINIO BRITÁNICO EN LA INDIA"...-comentó alguien en el Parlamento de Londres.

La ley es necesaria y hace a las relaciones de convivencia social, al derecho y la justicia, Gandhi, estudió detenidamente a Henry David Thoreau, quien en enero de 1848 presentó en el "Concord Lyceum" de Masachussets su ensayo " sobre el individuo y el estado." Thoreau, quien pagaba impuestos para obras constructivas, como caminos, escuelas, etc, se había negado a pagar los impuestos que contribuían a sostener la guerra contra México y la esclavitud en el sur de Estados Unidos. Sostuvo la tesis que un " Un hombre justo no debe obedecer una ley injusta": las leyes justas son aquellas que están al servicio de las personas y los pueblos.




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