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Sunday, April 22, 2012

Sistema Judicial en China


SISTEMA JUDICIAL DE CHINA:

Esta es la Continuación del Artículo Principal:
Los Derechos Humanos y los Sistemas de Justicia
By Natalia Sampor

Pictures Provided by Fundación FEDI / Supreme_Court_of_Hubei_Province 



China sigue siendo un país sometido a la “dictadura del proletariado” en el cual la realidad del poder político sigue estando en manos del Partido Comunista Chino. Sin embargo, desde la apertura económica iniciada por el Presidente Deng Xiaoping en los años 80, el Derecho vuelve a ocupar un lugar destacado en la organización de la sociedad china. Es un hecho importante sabiendo que las dos grandes escuelas chinas que han influido el desarrollo del Derecho a lo largo de su larga historia −es decir: el confucianismo por una parte y el legalismo por otra−, no le prestan una función principal en la organización social. Más bien, la educación y el poder absoluto de un emperador son las dos figuras sobre las cuales se organiza la sociedad2. Según algunos autores, esas características han prevalecido también durante los años negros de la era Mao, época durante la cual el Derecho y sus instituciones cayeron en un olvido obligado (ver -JONES (2003, pags. 7-45)).





Sólo a partir del final de los años 70, se reconsideró el Derecho como un instrumento al servicio del despegue económico. Más en particular, el reconocimiento en la Constitución del principio de “Estado de derecho socialista” como pilar fundamental de la República Popular de China fomentó la racionalización del sistema jurídico chino, gracias no sólo al resurgimiento de unas instituciones casi desaparecidas sino también a todo un nuevo bloque legislativo. Más recientemente, la entrada de China en la Organización Mundial del Comercio (2001) empujó a la adopción de todo un arsenal legislativo con el fin de cumplir con sus nuevas obligaciones. Quizás ahora mismo, se pueda definir a China como un “Estado regido por el Derecho” (algunos hablan incluso de una sobreproducción legislativa) sin ser un “Estado de Derecho”, a pesar de las reiteradas afirmaciones de las autoridades chinas en este sentido.

En efecto, falta mucho camino por recorrer para que China pueda ser considerada como un Estado de Derecho, si con esa expresión entendemos, con ELÍAS DÍAZ (1981, p. 31) que “las características generales que corresponden, como exigencias más básicas e indispensables, a todo auténtico Estado de Derecho pueden concretarse fundamentalmente en las siguientes notas:



a) Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.

b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

c) Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente control judicial: solo a los tribunales y los jueces. Haré referencia a la fiscalía solo de manera incidental. Sin embargo, para una mejor comprensión del funcionamiento de la justicia en China, es bueno saber que las fiscalías populares, de acuerdo con la Constitución de 1982, “son los órganos del Estado encargados de la supervisión de las leyes” y por lo tanto, ejercen funciones de control sobre el resto de los órganos del poder judicial. **

d) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva realización material.




Sin embargo, hay que tener siempre presente que el sistema jurídico chino está en plena mutación y que la legislación está por consiguiente en una especie de movimiento perpetuo.

Estudiaremos, pues, en primer lugar los principios generales de la organización del poder judicial en China en cuanto a su estructura y su funcionamiento. Y, en su segundo lugar, veremos cuáles son los males que sufre la justicia en China, en particular por lo que se refiere a su falta de competencia y de independencia.

Organización del poder judicial en China: Según la Ley Orgánica de las Cortes Populares de la República Popular de China6, las cortes populares locales, las cortes militares y las otras cortes especializadas así como la Corte Suprema ejercen el poder judicial, haciéndose eco del artículo 123 de la Constitución7. El artículo 3 de la Ley Orgánica precisa que la tarea de las cortes populares es la de decidir casos civiles y penales con el fin de garantizar la “dictadura del proletariado, mantener el sistema legal socialista y el orden público, proteger la propiedad socialista que pertenece al pueblo entero, la propiedad colectiva que pertenece al pueblo trabajador y la propiedad privada legítima de los ciudadanos, los derechos de la persona y democráticos de los ciudadanos, y de asegurar el progreso suave de la revolución socialista y de la construcción socialista en el país. Las cortes populares, en todas sus actividades, educan a los ciudadanos en la lealtad a su patria socialista y en la observancia voluntaria de la Constitución y de las leyes.”

Tribunales : El poder judicial en China responde a una organización jerarquizada en la cual la Cortes Populares Básicas están en su base, aunque en algunos pueblos rurales puedan existir tribunales populares que dependen de ellas (de hecho se estima que existen unos 17.000 tribunales populares). Existen unas 3.000 cortes básicas que se encuentran al nivel de los distritos municipales y de los cantones8. Luego, existen unas 380 cortes populares intermedias, al nivel de las municipalidades de las provincias o de las municipalidades directamente bajo la autoridad del Gobierno central. A nivel superior, es decir, de una provincia, una región autónoma o de una municipalidad directamente bajo la autoridad del Gobierno central, se encuentran las Cortes Populares Superiores (unas 30). Finalmente, en la cumbre de la organización se encuentra la Corte Suprema.

Existen asimismo tribunales especializados: tribunales militares (tres instancias), tribunales marítimos (dos instancias), tribunales de transportes ferroviarios (dos instancias). La Corte Suprema ejerce también de tribunal de última instancia para todos estos tribunales especializados. En total existen entonces 3.500 jurisdicciones en todo el país para unos 1.300 millones de habitantes.

Las cortes básicas conocen de los casos civiles, penales y administrativos en primera instancia. Son excluidos de su competencia los casos penales que conllevan una pena de muerte o una pena de prisión perpetua, así como algunos casos civiles. Por iniciativa propia, las cortes básicas pueden pedir que los casos más importantes se resuelvan en un tribunal superior, si bien el sistema de financiación de las cortes no fomenta este mecanismo. Las cortes intermedias conocen también casos civiles, penales y administrativos en primera instancia, tal y como lo prescribe la ley, así como los casos que las cortes básicas les han transferido. Es decir, conocen la mayor parte de los casos en los cuales están implicados partes extranjeras, los casos de “contrarrevolucionarios”, los casos penales que implican una pena de muerte y una pena de prisión perpetua. Por supuesto, son tribunales de segunda instancia para los casos decididos en primera instancia por las cortes básicas. Pueden también conocer casos planteados por la fiscalía, en contra de sentencias decididas en primera instancia (sin que ninguna parte al proceso haya apelado la sentencia). Por su parte, las cortes superiores conocen los recursos de apelación en contra de los casos decididos en primera instancia por las cortes intermedias. Son también tribunales de primera instancia para casos civiles, administrativos y penales especiales, como por ejemplo en caso de delito que tenga un impacto sobre toda la provincia (podría ser por ejemplo un asunto de corrupción). Finalmente conocen también los recursos planteados por las fiscalías en contra de sentencia, incluso definitivas, decididas por las cortes intermedias.

Aunque la Ley Orgánica prevé que existan en cada tribunal popular una o varias salas especializadas en temas penales, civiles (con una sala dedicada normalmente a la ejecución) y administrativas, no todas puedan presumir de tenerlas. Sin embargo, otras cortes, la mayoría situadas en las zonas económicamente dinámicas, empiezan a tener también salas especializadas en asuntos económicos, salas especializadas en temas de propiedad intelectual o en temas de bancarrota. La Corte Suprema, por su parte, tiene una organización particular: tiene, por un lado, unas salas especializadas en temas civiles , penales , administrativos, de admisión a trámite y de supervisión judicial, además de una oficina de ejecución y otra de investigación. Y por otra parte, dispone de múltiples servicios administrativos: oficina de asuntos generales, departamento de personal, departamento de administración judicial, buró de asuntos internos, burós de asuntos extranjeros, departamento de educación, buró de los antiguos ejecutivos, departamento de gestión de equipos judiciales y administrativos.



La Corte Suprema, que cuenta con más de 200 jueces, se presenta como el más alto órgano judicial del Estado. Según el artículo 31 de la Ley Orgánica de las Cortes Populares, la Corte Suprema es competente en los siguientes casos: en primera instancia para casos que la ley le asigne, o para casos que ella misma decide que tiene que resolver; en caso de apelación de asuntos decididos en cortes superiores o especializadas; en caso de contestación por parte de la fiscalía suprema o de otra parte en contra de sentencias definitivas deliberadas por cortes inferiores. En particular, la Corte Suprema tiene que aprobar las sentencias de pena de muerte emitidas por las cortes intermedias (art 12 Ley Orgánica)- “Decisión de la Corte Suprema sobre la profundización de la reforma judicial del 10 de Diciembre de 2008. En relación con la pena de muerte, la Corte está elaborando una directiva que precisa las condiciones necesarias para que se pronuncie la pena de muerte en 5 categorías de crímenes: asesinato, robo, secuestro, tráfico de drogas y lesiones. El objetivo es unificar la jurisprudencia y limitar a los asuntos más graves las condenas a la pena capital. Además, según una nueva interpretación de la Corte Suprema, que entró en vigor el 26 de diciembre de 2008, la ejecución de criminales condenados a muerte podrá ser suspendida si nuevos elementos de investigación o pruebas pertinentes se presentan. Si, después de la decisión de la Corte Suprema, la ejecución de la pena se suspende, un tribunal popular local deberá reexaminar el asunto y presentar sus nuevas conclusiones a la jurisdicción suprema”. (consultar: La Chine et le Droit, Número 4, Septiembre-Diciembre 2008, p. 3.) . Pero la competencia de la Corte Suprema no se limita a la función jurisdiccional. La Corte Suprema puede presentar propuestas legislativas al Congreso Popular Nacional o ser consultada por la Comisión de Asuntos Legislativos del Congreso a la hora de elaborar propuestas legislativas que serán sometidas a votación del Congreso o de su Comité Permanente o por el Buró de Asuntos Legislativos del Consejo de Estado. Queda por recordar, finalmente, que la Corte Suprema puede emitir interpretaciones sobre cuestiones relativas a la aplicación de leyes y reglamentos en casos judiciales11. Las interpretaciones se emiten a petición de una corte inferior para aclarar el significado de una norma y precisar su aplicación en un caso concreto. A pesar de su supuesto carácter limitado, las interpretaciones de la Corte Suprema van generalmente mas allá de la aplicación al caso concreto y sirven por lo tanto de referencia para el resto de las jurisdicciones cuando se enfrentan a la misma legislación. Es por consiguiente una fuente de derecho porque la interpretación del alto tribunal determina el sentido de la norma en cuestión.

Funcionamiento: La Ley Orgánica se refiere también en su primer capítulo a los principios generales que guían la organización de las cortes, como por ejemplo, el sistema de doble instancia o el panel colegial para adoptar decisiones.

El sistema judicial chino se rige por el principio de doble instancia, según el artículo 11: la “segunda instancia es la última instancia”. La Corte Suprema conocerá, por lo tanto, sólo los recursos en contra de las decisiones de las cortes superiores o de las cortes especializadas adoptadas en primera instancia. Claramente este sistema no ofrece las mismas garantías para los justiciables que en los países occidentales que adoptan normalmente un sistema de triple instancia. No disponen en efecto de tantas vías de recurso. Sin embargo, la Ley Orgánica prevé de forma general un mecanismo que permite reexaminar un asunto, incluso si existe una sentencia definitiva. El articulo 13 ofrece pues la posibilidad al presidente de una corte de someter de nuevo un caso a juicio, esta vez al comité judicial de la misma corte si encuentra errores en la “determinación de los hechos o en la aplicación del derecho”. La Corte Suprema dispone de una posibilidad similar si encuentra este tipo de errores en sentencias de otras jurisdicciones. Finalmente, el mismo mecanismo se aplica si una corte encuentra esos mismos problemas en decisiones adoptadas por cortes inferiores. En ambos casos, la Corte Suprema o la corte superior en cuestión pueden o bien reexaminar ellas mismas el caso o bien pedir a la corte inferior concernido reexaminar el caso en otro sentido. Por su parte, la Fiscalía Suprema y las fiscalías populares disponen también de esta facultad. Este mecanismo no deja de sorprender y sobre todo de plantear cuestiones relativas a la efectividad del principio de la fuerza de la cosa juzgada. Además, el mecanismo podría presentarse quizás como una garantía de buena justicia si las instituciones (tribunales y fiscalías) que tienen esa posibilidad fuesen unos ejemplos de imparcialidad e independencia. Lo que todavía está por demostrar como veremos en la segunda parte de ese artículo.

En particular, la Ley de Procedimiento Civil, modificada el 28 de octubre de 2007 que entró en vigor el 1 de abril de 2008, prevé un nuevo sistema de re-examen para los asuntos civiles (LI, 2008, p. 3), que recordemos representan más de los tres cuartos del número total de asuntos. En efecto, la nueva ley prevé más casos en los cuales se puede pedir un juicio nuevo, tanto en relación con lo que especificaba la Ley de Procedimiento Civil de 1991 como la Ley Orgánica de las Cortes. Hay ahora 14 casos, como por ejemplo: en caso de nuevas pruebas, de aplicación errónea del derecho, de falta de competencia material del tribunal, de falta de asistencia en la defensa, de cohecho, etc. Además, aunque la nueva ley no modifique el plazo en el cual se puede pedir un nuevo juicio, dos años desde la sentencia definitiva, en caso de cohecho, se puede pedir un nuevo juicio en los tres meses siguientes a la fecha en la cual una de las partes descubre nuevas circunstancias que dan una nueva base a su petición. Finalmente, la ley precisa cuáles son los tribunales competentes para proceder al nuevo juicio. El artículo 178 estipula ahora que el nuevo juicio debe ser pedido al tribunal inmediatamente superior al que dictó la sentencia. Se pretende así clarificar las cosas y evitar que otro tribunal de un mismo nivel o un mismo tribunal incluso pueda reexaminar un caso. Con la idea de agilizar los plazos, el nuevo tribunal competente tiene la obligación de dictar sentencia en los tres meses a partir de la recepción de la petición de re-examen y sólo de 30 días cuando la petición proviene de la fiscalía.

Las decisiones de las cortes populares se pueden tomar de distintas maneras, dependiendo de la importancia del caso, tal y como lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica. Los casos civiles simples y los casos penales menores de primera instancia son decididos por un solo juez. El resto de los casos de primera instancia son decididos por un panel colegial compuesto de tres jueces, a veces acompañados de asesores populares (volveremos sobre esta figura luego). Los casos de apelación o los casos contestados por los presidentes de tribunales o por cortes superiores son decididos también por un panel colegial compuesto sólo de jueces. El presidente de la corte decide de la composición del panel colegial, caso por caso (flexibilidad típicamente china en detrimento de la independencia judicial). No pueden existir votos particulares pero la minoría puede expresar su desacuerdo con la solución final y hacerlo constar en la firma de la sentencia. Finalmente, el artículo 10 prevé que todas las cortes deben establecer un comité judicial, encargado de resolver los casos más complicados. Los miembros de ese comité son designados por el Comité permanente del Congreso Popular de la entidad correspondiente al nivel de la corte, bajo recomendación del presidente de la corte. Los miembros del comité judicial de la Corte Suprema son recomendados por el Presidente de la Corte, y designados por el Comité Permanente del Congreso Nacional Popular. Los presidentes de las diferentes cortes presiden también los comités judiciales, a los que pueden asistir también los representantes de las fiscalías, sin poder, sin embargo, participar mediante voto en la decisión final. Los comités judiciales son también competentes para compendiar las prácticas judiciales y debatir otras cuestiones judiciales. Por casos complicados, se entiende “casos que llevan posiblemente a una pena de muerte; casos en los cuales los miembros del panel colegial estén en profundo desacuerdo; casos contestados por la fiscalía; casos que tienen una influencia social significante; otros casos por los cuales el panel colegial estima que sea necesario llevarlos al comité judicial”.

El artículo 7 proclama que “todos los casos en las cortes populares deben ser oídos en público, excepto los que implican secretos de Estado, vida privada individual y crímenes cometidos por menores”. Un reglamento de la Corte Suprema14 de marzo de 1999 precisa que esta obligación de publicidad se considera como una obligación formal cuyo incumplimiento puede llevar a las partes implicadas o al fiscal a recurrir la sentencia en una corte superior que anulará la sentencia y pedirá un nuevo juicio. Sin embargo, como explica PEERENBOOM (2002, p. 289), además de las limitaciones legales que existen (secretos de Estados, etc.), el principio de publicidad se ve también constreñido por límites materiales: a veces, en efecto, algunas cortes no disponen de salas de audiencia con capacidad suficiente para recibir público.

El principio de publicidad debería afectar también a las sentencias dictadas por los tribunales, en virtud en particular de los compromisos firmados por China con ocasión de su entrada en la Organización Mundial del Comercio. Pero, a pesar de los esfuerzos de la Corte Suprema15 en reiteradas veces para animar a las cortes locales a publicar sus sentencias, incluso en formato electrónico, muchas de ellas siguen sin ser publicadas y en los peores casos, ni siquiera redactadas. Para dar ejemplo, la Corte Suprema ha empezado a publicar sus sentencias, no sólo en su gaceta, sino también incluso en algunos periódicos como pueden ser por ejemplo el People’s Daily o el Legal Daily.

En cuanto al personal judicial, fuera de los jueces y magistrados, la Ley Orgánica de las Cortes prevé que todas las cortes tendrán secretarías judiciales encargadas de la administración de la corte y del registro de los casos así como alguaciles encargados de la ejecución de las sentencias.

Los jueces: El número aproximado de jueces en China es abrumador: se calcula que en el año 2007 había unos 180.000 jueces. La tendencia va creciendo: había sólo 70.000 jueces en 1988. En relación con el numero de sentencias, la tendencia es también a la alza: se calcula que han pasado de 2 millones en 1987 a casi 8 millones en 2005, con una proporción importante de casos civiles (el 85%), seguidos de los casos penales (12,9%) y de los casos administrativos (2,02%).

Además de un papel creciente en la resolución de conflictos, el sistema judicial chino ha experimentado también una profesionalización de su personal, gracias, en particular, a la adopción de la Ley de Jueces adoptada en 1995 y enmendada en 2001.

El artículo 9 de esa Ley establece las condiciones para poder ser juez. Es indudablemente una novedad importante porque hasta esta fecha cualquier persona elegida por un Asamblea Popular local podía ocupar esta función19. De hecho, durante muchos años, la inmensa mayoría de los jueces eran antiguos militares, sin formación jurídica específica, y cuadros del Partido o funcionarios judiciales que habían sabido demostrar cierta habilidad política para ser nombrados. En 1983, sólo el 20% de los jueces de las cortes locales tenían una formación superior de 4 años, mientras que en 2003, ya eran el 41%. Conscientes de la falta de competencia técnica de muchos agentes del poder judicial, las autoridades chinas adoptaron en 1995 la Ley de Jueces con la intención de remediar esa situación (artículo 9).

En efecto, además de ser chino, de tener más de 23 años, de apoyar la Constitución china, de poseer cualidades profesionales y políticas adecuadas, de gozar de buena salud, los aspirantes a jueces tienen que tener un título universitario en Derecho (de al menos 4 años) o de otra facultad completado con sólidos conocimientos en Derecho; demostrar dos años de experiencia práctica; o ser titular de un diploma de máster en Derecho (7 años de estudios) o de un doctorado en derecho (10 años) con, en ambos casos, una experiencia de al menos un año; ser titular de un diploma de máster o de un doctorado distinto del de Derecho con, en ambos casos, una experiencia suficiente para demostrar sólidos conocimientos en Derecho. Para los aspirantes a jueces y magistrados de una Corte Superior o de la Corte Suprema, los licenciados tienen que demostrar una experiencia de tres años y los másteres y doctores una experiencia de dos años. Además del cumplimiento de esas condiciones, los candidatos a juez tienen que superar una prueba de aptitud organizada a nivel nacional y común para las profesiones de juez, fiscal y abogado (art. 12 y art 51 de la Ley de Jueces). En marzo del 2002 se organizó el primer examen de selección que sólo un 5% de los candidatos superó. Finalmente, su nombramiento a un puesto concreto dependerá de la voluntad del poder legislativo.

La Ley de Jueces establece que existen 12 grados (sin especificar cuáles son), entre distintas categorías de jueces, magistrados y Presidente de la Corte Suprema, que es por supuesto el grado más alto. Se sabe por la Ley de las Cortes Populares que existen distintas categorías de jueces: jueces, juez vice-presidente de una sala, juez presidente de una sala, vice-presidente de una Corte y presidente de Corte.

En cuanto a su nombramiento y a su destitución, la Ley precisa que depende básicamente del poder legislativo. En efecto, según el artículo 34, los presidentes de las cortes locales populares son elegidos por las Asambleas Populares de la división administrativa correspondiente. Por ejemplo, el presidente de una Corte Superior será nombrado por la Asamblea Popular de la Provincia en la cual esa corte tiene jurisdicción. El resto del personal judicial (presidente de sala y jueces) serán nombrados por los Comités permanentes de las Asambleas Populares correspondientes. En cuanto al Presidente de la Corte Suprema, su nombramiento corre a cargo del Congreso Nacional Popular; en cambio, el nombramiento del resto de los magistrados de la Corte Suprema, incluso del Vice-Presidente, se realiza por el Comité Permanente del Congreso Nacional. En todo caso, si no son destituidos de forma prematura, todos los presidentes tienen un mandato equivalente al de la Asamblea Popular correspondiente a la jurisdicción de su Corte (5 o 3 años). Todos los nombramientos son supervisados por el Partido Comunista.

El presidente de un tribunal tiene por supuesto un papel relevante en la organización judicial. Tiene muchas competencias especiales, tanto en relación con las decisiones de asuntos administrativos o de relación con el Partido Comunista. En cuanto a las decisiones, el presidente de una corte preside también el comité judicial que se reúne para resolver los casos más importantes (art. 10 Ley de las Cortes). Como hemos visto, además, el Presidente controla las decisiones adoptadas por las salas de su corte y puede decidir llevar un caso al comité judicial –que preside- cuando estima que existen “errores en la determinación de los hechos o en la aplicación del derecho”. En cuanto a las competencias administrativas, el presidente de la corte controla las finanzas y reparte los fondos entre las distintas salas de su corte. El presidente representa también a su corte y, por eso, está encargado de las relaciones con las otras instituciones, como puede ser el Partido Comunista, por ejemplo.

Los jueces pueden ser asistidos en su tarea de un personal judicial específico que, sin tener la categoría de juez, pueden desempeñar funciones muy similares. El artículo 36 de la Ley de las Cortes reconoce la figura de los asistentes de juez directamente nombrados por los presidentes de los tribunales en caso de necesidad. Pueden ejercer las funciones de un juez si lo recomienda un presidente de corte y lo autoriza el comité judicial. El artículo 37 permite por su parte que un ciudadano de al menos 23 años y en plena posesión de sus derechos políticos pueda ser elegido asesor popular y ser asignado a una sala. Tiene las mismas capacidades que un juez, en cuanto a la determinación de los hechos y la aplicación del derecho. En una decisión de 200520, el Comité Permanente del Congreso expresó el deseo de reforzar esa figura y de involucrar más si cabe ciudadanos ordinarios en las audiencias. En opinión del Comité Permanente, ese sistema se presenta como un medio de lucha contra la corrupción, al ejercer un control popular sobre el poder judicial.

A la vista de la organización judicial en China, dos parecen los principales problemas de los que sufre: el primero, relativo a la competencia técnica y la eficacia del poder judicial y el segundo, relativo a su independencia, acentuado por un fuerte problema de corrupción.

Competencia y eficacia : Como dice PEERENBOOM (2002, p.289), “para muchos justiciables que buscan un veredicto justo y para los reformadores que promuevan el Estado de derecho, el nivel bajo de competencia técnica es un problema más grave que las limitaciones de la independencia judicial”21. A pesar de la reforma de la Ley de Jueces en 2001 que estableció nuevas condiciones de competencia en Derecho además de un concurso nacional para jueces, fiscalías y abogados, los problemas de falta de competencia técnica de los tribunales siguen siendo agudos en China. En efecto, son muy pocos por el momento los jueces que han entrado a través de este filtro. Por consiguiente, CLARKE (2003, p. 176) concluye que un número importante de jueces no tienen la formación necesaria ni las competencias adecuadas para desempeñar satisfactoriamente sus tareas. La ley de Jueces ha previsto, por consiguiente, que todos los jueces en puesto que no pueden demostrar que cumplen con los requisitos del artículo 9 deberán recibir una formación especial o dimitir o ser enviado a otros puestos no judiciales. Aunque el artículo 9 va, sin dudas, en el sentido de una mejora de las competencias técnicas, no deja de conllevar el riesgo de vaciar los tribunales de jueces. Sin embargo, existen distintos mecanismos para evaluar las competencias de los jueces con el fin de comprobar si cumplen “con su trabajo judicial, su nivel ideológico y su carácter moral, y que tengan unas competencias suficientes para desempeñar su trabajo judicial, que posean suficientes conocimientos teóricos y que desempeñan una actitud correcta así como un estilo de trabajo” (art. 23 Ley de Jueces). La evaluación de los jueces servirá de base para premiarles, castigarles, formales, cesarles, así como para el reajuste de su grado y de su salario.

El artículo 29 de la Ley de Jueces parece, no obstante, premiar a los jueces que se muestran eficaces en su trabajo. No hay referencia explícita a una buena conducta como juez al servicio del ideal político (salvo quizás cuando se trata de proteger los secretos de Estado). Es decir, que serán premiados los jueces que demuestren unos éxitos en la ejecución de las leyes y en el tratamiento imparcial de los casos; los que acumulen una experiencia relevante en la práctica judicial que pueda servir de guía en el trabajo judicial; los que hagan propuestas de reforma del trabajo judicial que sean adoptadas y produzcan resultados notables; los que realicen actos destacables para salvaguardar los intereses del Estado, los intereses colectivos y los del pueblo; los que realicen actos destacables para luchar de forma valiente contra los actos ilegales y criminales; los que publiquen sus trabajos con el fin de que puedan servir a los comités de mediación popular.” En cambio, serán castigados los que abusen en general de su posición (para su propio beneficio o el beneficio de “organizaciones ilegales”) y los que no sean eficaces en su trabajo: es decir, si juzgan de forma incorrecta un caso y causan unas pérdidas importantes a una de las partes; se retrasen en el tratamiento de un caso. Dependiendo de la importancia del comportamiento incorrecto, los jueces serán sancionados más o menos gravemente. Las sanciones van de una advertencia disciplinar a la separación del puesto (art. 34). Existe, sin embargo, una forma particular de evitar la adopción de una decisión incorrecta. Consiste en la posibilidad que tienen los jueces de primera instancia de consultar con el tribunal superior la decisión “correcta” a adoptar. Tal sistema, además de retrasar considerablemente el procedimiento, pone en cuestión finalmente la relevancia del sistema de doble instancia y, por ende, la efectividad de las vías de recurso de las que disponen los justiciables.

Además de esos casos que pueden llevar a sanciones, incluso graves, un juez puede ser cesado si ha sido considerado incompetente durante dos años consecutivos, si es considerado incompetente para el puesto que ocupa y se niega a ocupar otro; o si no consigue cumplir sus obligaciones y no rectifica su comportamiento después de las críticas recibidas.

Los problemas de eficacia de la justicia china tienen también que ver quizás con la retribución de los jueces. Aunque ahora deban someterse todos a un mismo concurso para poder acceder a la profesión de juez, fiscal o abogado, las diferencias de retribución son importantes entre un juez y un abogado. Sin abordar todavía los problemas de corrupción que tal fenómeno pueda conllevar, ya se puede deducir que los candidatos a este concurso difícil, optarán mayoritariamente por la abogacía. En efecto, las diferencias de remuneración entre un juez y un abogado pueden ser de 1 a 10, a pesar de los esfuerzos para subir su remuneración. Si la profesión de juez no tiene un atractivo financiero, se puede suponer que los mejores candidatos optaran por la profesión más rentable económicamente. Es verdad también que existen diferencias en la remuneración de los jueces, que dependen básicamente del tipo de tribunal a que estén afectados. En efecto, la remuneración de los jueces se fundamenta en un salario base que puede ser completado por los premios recibidos en el desempeño de su profesión. Además, sabiendo que la mayor parte del presupuesto de un tribunal proviene de los subsidios acordados por el Gobierno local correspondiente, habrá tribunales más ricos que otros y por consiguiente jueces mejor pagados que otros24. Otra parte del presupuesto de los tribunales proviene de las tasas judiciales que pagan los justiciables para poder acceder a la justicia. Estas tasas varían también de un tribunal a otro, aunque la Corte Suprema ha intentado poner un poco de orden en este tema, al constatar que algunos tribunales cobraban tasas no autorizadas.

La falta de competencia repercute también sobre la organización interna. A pesar de requerir que todas las cortes tengan unas salas especializadas en civil, penal, administrativo, económico y propiedad intelectual, no todas las cortes pueden tenerlas por falta de medios técnicos, materiales y humanos. En particular, como ya hemos visto, no todos los jueces tienen las competencias adecuadas para llevar este tipo de casos, a pesar de la formación complementaria que puedan recibir. La Ley de Jueces prevé, en efecto, que los jueces recibirán una formación teórica y profesional a lo largo de su carrera profesional. Esta formación, de al menos un mes cada tres años, es llevada a cabo por las universidades del Estado y el Instituto Nacional de Jueces. Una resolución de la Corte Suprema de octubre de 2000 precisa el sistema de formación de los jueces, en particular para los presidentes y vice-presidentes y jefes de salas. La Corte Suprema, a través del Instituto Nacional de Jueces, se encarga ella misma de la formación de los presidentes y vice-presidentes y jefes de salas de las Cortes Superiores e Intermedias. El resto de los jueces recibe una formación supervisada por la corte inmediatamente superior a la que pertenecen. Además, los jueces que pertenecen a un tribunal en el cual existe una sala especializada en temas de propiedad intelectual reciben una formación especial.

Está claro, por lo tanto, que las autoridades chinas, y en particular la propia Corte Suprema, son conscientes de los problemas que conlleva la falta de competencia técnica de una todavía mayoría de jueces. En el último plan Quinquenal para la Justicia (2005-2010) en particular, los esfuerzos para luchar contra esta laguna son patentes. En este sentido, hay que subrayar particularmente la labor del antiguo Presidente de la Corte Suprema, Xiao Yang, en puesto hasta marzo de 2008, quien quiso promover la eficacia y la competencia técnica en los tribunales, dentro de los limites políticos y legales impuestos por el propio sistema político-legal chino. Así, además de todas las medidas adoptadas por el Congreso Nacional Popular, a propuesta de la Corte Suprema, en el último Plan Quinquenal (2005-2010), el Presidente propuso un cambio en el procedimiento que permite reexaminar un asunto en caso de “error en la apreciación de los hechos o en la aplicación del Derecho”. Consciente de que tal sistema podía minar la eficacia de las decisiones judiciales, se propuso instaurar un mecanismo con el fin de limitar el número de veces que un caso podía ser reexaminado. Se puede legítimamente suponer que el nuevo Presidente de la Corte Suprema, Wang Shengjun, seguirá en esta dirección reformista.

Además de los problemas de competencia y eficacia, hay que señalar un problema colateral que afecta a la ejecución de las sentencias. Los jueces tienen finalmente una autoridad muy limitada y cuesta en algunos casos hacer ejecutar correcta y rápidamente las sentencias. LUBMAN (2006, p. 29) explica a este propósito que “cuando las cortes tratan de ejecutar las sentencias, algunas agencias cuya acción es requerida para ayudar a los cortes, se niegan a veces a cooperar. Los bancos, por ejemplo, cuando se les requiere congelar cuentas de un depositante, se niegan o se retrasan en hacerlo”. Consciente de esa mala fama, el Congreso Nacional Popular reformó el sistema de ejecución de las sentencias para dar más autoridad y competencia a los tribunales en este ámbito. La nueva Ley de Procedimiento Civil de 2007 extiende primero el plazo para pedir la ejecución de una sentencia de seis meses (como estaba previsto en la ley de 1991) a dos años. Además, con el fin de evitar cualquier tipo de localismo, el recurrente puede pedir la ejecución no sólo en el tribunal que emitió la sentencia, sino también en el tribunal del lugar de los bienes del requerido. Por otra parte, los tribunales pueden tomar medidas inmediatas de ejecución de sentencia (sin dejar tiempo entre la emisión de medidas de ejecución y la ejecución efectiva), evitando así que el requerido pueda esconder o transferir sus bienes. Además, como medida preventiva, la nueva ley le obliga a revelar sus bienes al tribunal o le impide dejar el territorio. Finalmente, las terceras partes que tienen que cooperar con la justicia para la ejecución de la sentencia se pueden ver multadas si no se ejecutan. La multa será de 10.000 yuanes para los particulares y de 300.000 yuanes para las personas jurídicas. Se puede incluso prever detenciones de hasta 15 días. El tiempo dirá si esas nuevas disposiciones podrán cambiar la práctica de la ejecución de las decisiones judiciales en China, que afecta no sólo a las sentencias judiciales, sino también en algunos casos a laudos arbitrales (LUBMAN, 2004, p. 24).

Independencia : El otro gran mal que sufre la justicia china es sin lugar a dudas la falta de independencia del sistema judicial, a pesar de los intentos para racionalizar el sistema legal chino. La falta de independencia se manifiesta en las distintas etapas de la carrera judicial.

En primer lugar, como ya hemos visto, el nombramiento de los jueces depende del poder legislativo y, por consiguiente, del Partido Comunista. El hecho de haber superado la prueba de acceso a la profesión no es suficiente para conseguir un puesto. Hace falta que lo ratifique el poder legislativo (art. 11 de la Ley de Jueces). Para los puestos claves de los tribunales (presidente, vice-presidente, presidente de sala) el problema no es tanto quizás que el nombramiento dependa del poder legislativo, sino que sea por un mandato limitado, además renovable. Lo que significa que el “control” es constante y que puede existir una forma de chantaje que mine obviamente la independencia de esos puestos, que a su vez disponen de un poder importante sobre el resto de los jueces que componen el tribunal. Además, el poder legislativo interviene también en la destitución de todos los jueces, lo que le permite aquí también ejercer una presión tremenda sobre el poder judicial del nivel correspondiente. Lo que también favorece una tendencia al localismo, pues los jueces tienden a hacer lo que les recomienda la Asamblea Popular, a favor por supuesto de los intereses locales. Las presiones pueden provenir también del gobierno local que, como ya vimos, financia directamente los tribunales.

La falta de independencia se traduce también en una corrupción importante28, de la cual las autoridades chinas son conscientes. Las cifras hablan por sí solas: en marzo de 2008, el Presidente de la Corte Suprema reveló al Congreso Nacional Popular que en los cinco últimos años 14.000 funcionarios habían sido investigados por casos de soborno o de apropiación indebida (35 lo eran a nivel provincial y ministerial). En particular, 218 habían sido los funcionarios judiciales que habían sido juzgados por corrupción en 2008. El número de jueces condenados por corrupción en 2005 fue de 378, y 461 en 2004. Aunque comparado con los 180.000 jueces que componen la judicatura china, la proporción es baja, no deja de “ensuciar” la imagen de la justicia en China, en detrimento obviamente de los justiciables (chinos y extranjeros). Además, la corrupción misma del sistema impide que más casos salgan a la luz.

Numerosos son los esfuerzos para erradicar esta lacra. La misma Ley de Jueces refleja por ejemplo este empeño, al considerar tanto normas represivas como preventivas. En efecto, el artículo 13 prevé que un juez que comete un crimen debe ser cesado de sus funciones. Como crimen, la Ley Penal de 1997contempla explícitamente en su Capítulo VIII los casos de corrupción por parte de funcionarios públicos y, en particular (art. 396), los del poder judicial. Aunque la ley prevea distintas penas en función de la gravedad del hecho delictivo29, no deja de considerar que se trata de un crimen. Por si el artículo 13 no fuera suficiente, los artículos 32 y 33 consideran que si un juez ha cometido una apropiación indebida, o ha recibido un soborno o ha abusado de sus funciones para su propio beneficio, debe ser investigado por su responsabilidad penal. Pero, con el fin de evitar este tipo de situación, la Ley de Jueces en su capítulo VI establece toda una serie de medidas preventivas. Después de que el artículo 16 establezca que personas de una misma familia no pueden ocupar a la vez puestos claves en un mismo tribunal, el artículo 17 establece medidas para evitar conflictos de intereses. Por ejemplo, un antiguo juez no puede ejercer de abogado durante los dos años consecutivos a su renuncia. Además, no puede ejercer de abogado en el Tribunal donde tenía su puesto de juez. Por último, ningún/a esposo/a o hijo/a de juez puede ejercer de abogado en un tribunal donde el juez tiene su puesto.

La Corte Suprema, por su parte, recomienda, en su segundo plan para la reforma de la justicia, una serie de medidas complementarias para luchar contra este fenómeno, que se refieren en particular a la interdicción formal que tienen los jueces de buscar descuentos en cualquier transacción, de ocupar propiedades que no son suyas, de ganar o gastar dinero en juegos o de buscar beneficios para los miembros de su familia. Otra medida propuesta consiste en establecer un “depósito anti-corrupción”, obligando a cualquier juez a depositar cada año unos 500 yuanes. Se calcula que si empieza a depositar dinero desde su primer año de empleo (alrededor de los 22 años), cuando se jubile tendrá unos 300.000 yuanes (con prima de jubilación incluida).

El problema de la corrupción se puede explicar en parte quizás por un concepto que muestra cómo funcionan las relaciones sociales en China. En palabras de DOMINGO (DOMINGO et al, 2007, p. 154), el guanxi “es una palabra formada por dos símbolos: guan, que quiere decir puerta o salida, y xi, atar. Guanxi es la red de relaciones sociales de apoyo mutuo, de intercambio de afectos, información, reputación y favores. Las relaciones de guanxi están regidas por principios de reciprocidad (bao), favor (renquing), afectividad (ganquing) y confianza (xing o xinyong)… Guanxi también puede tener un significado peyorativo parecido al termino nepotismo o, con más suavidad, al hecho de tener “contactos” y “aprovecharse” de ellos. En verdad, la línea que separa el guanxi de la pura y simple corrupción puede llegar a ser muy fina.” LUBMAN (2006, p. 69), por su parte, se refiere también a estos conceptos y reconoce que muchos extranjeros que no conocen bien China entendían que guanxi es simplemente corrupción. Corrupción o no, es verdad que si una persona tiene guanxi, le será más fácil tener éxito en los negocios. El guanxi puede operar en todas las facetas de la sociedad y, por consiguiente, cuando hay justicia de por medio. No se considera como corrupción, no es contrario a derecho aunque los límites entre guanxi y corrupción pueden ser difíciles de definir. El guanxi favorece indudablemente el proteccionismo local. Hay estudios que demuestran, sin embargo, que el guanxi opera menos en grandes ciudades y que algunas ciudades, como Shanghái por ejemplo, se libran más de las consecuencias que puede tener el guanxi sobre la administración de la justicia (MEI-YING, 2005, p. 9).

La falta de independencia suficiente para llegar a ser un sistema judicial maduro se sustenta también en las relaciones ambiguas que los tribunales mantienen con el Partido Comunista, dentro y fuera de las cortes. Aunque algunos autores (PEERENBOOM, 2002, p. 303 y FINDER, p. I-2.1.11) reconocen que se han estudiado poco estas relaciones, sabemos por lo menos que el Partido controla y aprueba los distintos nombramientos. El Partido se ocupa de forma general de asuntos de política y de “educación ideológica”. En todos los tribunales existen así comités del Partido que controlan sus actividades desde dentro: Grupo del Partido, Órgano institucional del Partido y célula del Partido. Estos dos últimos comités se dedican a la gestión de los miembros del Partido dentro del propio tribunal, bajo las instrucciones del Grupo de Partido. Es responsable del trabajo ideológico, de la difusión y de la aplicación de las políticas del Partido así como de tareas represivas en contra de los rebeldes del Partido. No interviene en principio en las sanciones impuestas a los jueces que no cumplen con sus obligaciones profesionales. Sólo intervendrá en los propios casos, si el comité judicial no alcanza una decisión en un caso complicado. En este caso, su decisión será la definitiva y el comité judicial tendrá que seguir su opinión. En realidad, las interferencias con el Partido provienen más de fuera, en particular del Comité Político-Legal. Este Comité tiene un papel relevante en los asuntos ideológicos, es decir, en implementar (y a veces fijar) las directrices políticas que debe seguir el tribunal correspondiente. Por ejemplo, los distintos Comités Político-legales tendrán un papel importante en implementar el Plan anti-corrupción adoptado recientemente a nivel nacional por la Comisión Central de Inspección Disciplinaria del Partido Comunista31. El Comité Político-Legal es sin duda el comité más importante, no sólo por sus competencias sino también por su composición: lo forman un vice-secretario del Partido Comunista del mismo nivel que el tribunal en cuestión, el presidente del tribunal, el fiscal, representantes de distintos ministerios o comisiones: seguridad pública, seguridad del Estado, asuntos civiles, buró judicial y buró de supervisión. En cuanto a sus competencias, el Comité tiene una voz destacada en asuntos de “Seguridad” (concepto amplio que puede abarcar múltiples facetas) aunque, a veces, puede intervenir en las decisiones relativas al personal o a casos “ideológicamente” complicados.

Finalmente, la falta de independencia se manifiesta también en las relaciones entre tribunales y, en particular, entre tribunales superiores y tribunales inferiores. De forma general, la Ley de las Cortes Populares en su artículo 16 establece que “el trabajo judicial de las cortes populares de nivel inferior está sujeto a supervisión por parte de las cortes populares de nivel superior”. Como ya vimos, ese principio se traduce de distintas maneras y en distintos momentos de la carrera judicial. Primero, con ocasión del nombramiento de un juez, el artículo 14 de la Ley de Jueces permite que una corte superior pida a una corte inferior que revoque el nombramiento de un juez si resulta que no cumple con los requisitos legales para serlo. Luego, en el transcurso del trabajo judicial, los presidentes de las cortes superiores pueden pedir formalmente a las cortes inferiores que reexaminen un caso en el cual se encuentran “errores en la determinación de los hechos y en la aplicación del derecho”. Además, existe también una costumbre extendida entre las cortes inferiores de pedir opinión a la corte superior para dar solución a casos complicados, con el fin de evitar que un juez de primera instancia sea castigado por “mal juzgar” un caso. Con el fin de limitar esta práctica que va en contra de los derechos de los justiciables, la Corte Suprema, en su segundo plan quinquenal de reformas32, recomendó que las cortes inferiores buscasen opinión de las cortes superiores sólo si las partes en el caso lo aprueban y si la cuestión se centra en la aplicación del derecho y no la determinación de los hechos.

Así, a la vista de todas las influencias a las que puede ser sometido un juez chino, LUBMAN (2006, p. 32) concluye que “queda una tensión entre las concepciones del juez como un leal servidor del Partido-Estado o como un juzgador independiente; el Partido siendo reticente en reforzar la autonomía de las cortes”.


A pesar de las buenas intenciones demostradas por la Corte Suprema o el Partido Comunista por racionalizar el poder judicial chino, el camino por recorrer parece todavía muy largo. Por eso, se explica que, siguiendo la tradición confucionista, la resolución no jurisdiccional de conflictos se presente como una vía muy utilizada en China(Marie-José Garot -IE Law School ).


SISTEMA JUDICIALES DE COREA DEL NORTE Y SUR:


COREA DEL NORTE: Desde fines de la Segunda Guerra Mundial, el estado comunista de Corea del Norte ha
sido controlado por el Partido de los Trabajadores de Corea bajo el liderazgo personalista de Kim Il Sung y su hijo, Kim Jong II, quien se hizo cargo de facto del país luego de la muerte de su padre en 1994. Tres años más tarde, fue nombrado Secretario General del Partido Comunista de los Trabajadores. Al año siguiente, Kim Il Sung fue designado post mortem “presidente eterno” del país.
Después de varias décadas de gobierno de Kim Il Sung, Corea del Norte se ha convertido en una dictadura personalista cuyo gobernante permanece por encima de la estructura partidaria. El régimen promueve intensamente el culto a la personalidad de Kim Il Sung y de su hijo. La actividad legislativa y la elección de legisladores es controlada por el partido gobernante y la burocracia estatal. La Legislatura rara vez reúne a la totalidad de sus miembros, y gran parte de su labor es realizada por los 15 miembros del Comité Permanente del Partido Comunista de los Trabajadores. Las previsiones constitucionales para la constitución de un poder judicial independiente y juicios transparentes no son implementadas en la práctica. La Corte, como el resto de las instituciones, se encuentra bajo el férreo control del Partido de los Trabajadores. Todo grupo opositor organizado se encuentra oficialmente prohibido. Lo que es más, la
población se encuentra bajo estricta vigilancia, y la oposición interna al partido hegemónico ha sido totalmente desmantelada.
El Gobierno norcoreano prohíbe terminantemente la libertad de expresión, de prensa, de asamblea y asociación. Además, todas las actividades culturales y mediáticas se encuentran bajo control del partido gobernante. Los ciudadanos deben ser leales al gobierno si desean progresar socialmente. Sumado a ello, hay un 20% de la población considerada “hostil”, entre los que es posible encontrar hijos de antiguos terratenientes, desertores y cristianos, quienes virtualmente no tienen derechos.

Derechos Humanos: 
El estado de los Derechos Humanos en la República Democrática Popular de Corea es alarmante. No existe oposición políticamente organizada, ni uniones laborales independientes, mucho menos prensa u organizaciones de la sociedad civil que no respondan al Estado. Tampoco hay libertad de culto. El arresto arbitrario, la falta de debido proceso y la tortura son asuntos por resolver.
La República Democrática Popular de Corea posee, además, campos de concentración donde cientos de miles de sus ciudadanos son esclavizados en condiciones deplorables.
Periódicamente, el gobierno norcoreano ejecuta públicamente a aquellos individuos acusados de flagelar la propiedad estatal, acumular alimentos, y otras prácticas “anti socialistas”.
La República Democrática Popular de Corea divide a sus ciudadanos en diferentes categorías (“partidario”, “vacilante” y “hostil”) basándose en la evaluación de la lealtad política del individuo para con el estado. Los servicios básicos, como la salud y la educación, son brindados de acuerdo a la categoría de ciudadano a la que se pertenece.
En el caso concreto del derecho a los alimentos, éste se ha visto incumplido en los cientos de miles de muertos que desde los años noventa produce la hambruna que azota a Corea del Norte. Tanto chicos como mujeres, embarazadas, ancianos y otros miembros de la población norcoreana, aún sufren las secuelas de dicha hambruna. En relación a ello, cabe destacar que las clases populares son casi en su totalidad
dependientes de los mercados para acceder a la comida y satisfacer otras necesidades,puesto que el sistema de ración está casi extinto. Si bien reciben algunas raciones al año,no alcanzan para compensar sus necesidades alimentarias. Lo que es más, sólo una minaría de miembros del Partido de los Trabajadores reciben raciones regulares de alimentos. Si bien Corea del Norte ha recibido ayuda humanitaria y alimentos en grandes cuantías, la distribución no ha sido equitativa y numerosas veces dicha ayuda fue rechazada por el gobierno norcoreano.
Uno de los temas más candentes persiste en la frontera norte. Allí, centenares de mujeres son traficadas, inducidas a casarse forzosamente y a prostituirse. En la República Democrática Popular de Corea, abandonar el país sin permiso estatal es considerado acto de alta traición, castigable con prisión e incluso con la muerte.
En cuanto a la persecución religiosa de los cristianos, ésta responde a razones que el gobierno considera de lucha contra el imperialismo contra-revolucionario. Una de las razones por las que se persigue el culto católico es su choque con el culto a la personalidad de Kim Il Sung y su hijo, Kim Jong Il.
Finalmente, los derechos del niño son severamente violados cuando éstos, junto a sus familias, son castigados a trabajos forzados en zonas montañosas o exiliados de sus respectivos hogares. Aún cuando los niños logren evitar ser prisioneros o forzados a trabajar en los castigos colectivos, a menudo son privados del derecho a educarse y, por ende, de acceder a los mejores trabajos. Estos, junto a la educación de alto nivel, son patrimonio exclusivo de las familias de la élite norcoreana.
COREA DEL SUR: Para la mayor parte de el vigésimo siglo los ciudadanos coreanos del sur vivieron bajo regla no-democrática, primero cerca Japón y entonces por los regímenes militares autoritarios de Parque Chungkin-hee,chun Doo-hwan, y Roh Tae-corteja. Las libertades civiles, lo más especialmente posible los freedoms de discurso y asociación, fueron acortadas perceptiblemente y los opositores del régimen arriesgaron tortura y el encarcelamiento; durante Segunda Guerra Mundial mujeres de la comodidad el sistema hizo los esclavos del sexo de muchas muchachas y mujeres coreanas. En 1967 KCIA fabricó un anillo del espía, encarcelando a 34 ciudadanos, para solidificar el parque Chungkin-hee de la regla. Después de Masacre de Gwangju en el año 80, el deseo público para la democracia y mayores libertades civiles fueron expresados cada vez más; los años momentos antes del Olimpiadas 1988 de Seul vio un aumento en la actividad de la favorable-democracia que las elecciones libres forzadas que se sostendrán en 1992, poniendo a activista de largo plazo de los derechos humanos Joven -Sam de Kim en energía.
Libertades civiles-Los derechos individuales: Los derechos fundamentales tales como discurso libre, libertad y libertad de la asamblea y del movimiento generalmente se protegen fuertemente, aunque hay algunas restricciones de menor importancia. Cada ciudadano sobre la edad de 19 tiene la derecha de votar.
La censura oficial existe sino se evade a menudo fácilmente. La ley de la seguridad nacional le hace un crimen para expresar condolencias con Corea del norte, y aunque no se hace cumplir constantemente hay sobre 100 personas encarceladas debajo de ella anualmente. Un juego sobre Campo de prisión de Yodok en Corea del norte ha venido bajo presión significativa de autoridades de atenuar su crítica y han amenazado a los productores alegado con el procesamiento bajo ley de seguridad. Algunos grupos conservadores se han quejado de que el policía guarda un reloj apretado en sus demostraciones y de que alguna previnieron gente de atender se reúna. Ministro anterior de la unificación Chungkin Dong-joven fue acusado una vez de procurar distraer a reporteros de una reunión de los activistas para derechos humanos en corea del norteVarias organizaciones establecidas de los derechos humanos, sin embargo, han llevado a cabo las conferencias y los objetos expuestos críticos de Corea del norte sin interferencia.
La censura es más notable en los medios. Las canciones y el teatro juegan en lengua japonesa o referentes a Japón se prohíben generalmente. A pesar de la elevación de la mayoría de las regulaciones adentro 1996 y 1998 después de una corte constitucional que gobierna que eran ilegales, las escenas de la violencia extrema pueden ser barradas y la pornografía se prohíbe de demostrar la penetración de cualquier clase, y los órganos genitales se deben velar hacia fuera. Aunque técnico es legal, la pornografía debe reunión inmóvil algunos estándares mínimos de la integridad artística, que no se escriben claramente en la ley. En 1997un festival de la película de los derechos humanos fue bloqueado y arrestaron a los organizadores para que el rechazo someta sus películas para la pre-investigación. El gobierno bloquea el acceso a los Web site coreanos del norte y, a veces, a los Web site de ultramar importantes que reciben blogs. Cuando ciudadano coreano del sur Sol-il de  Kim era el rehén sostenido y decapitado adentro Iraq, el gobierno se movió al acceso del bloque a los Web site con el vídeo de su ejecución. Hay actualmente un excedente del discusión si revocar la capacidad de hacer comentarios anónimos en línea.
La administración actual de Moo-hyun de Roh clashed con frecuencia con los medios, especialmente los periódicos conservadores Chosun llbo y Dong-A llbo cuáles han sido particularmente críticos de él, y de ciudadanos alentadores caer sus suscripciones a favor de los periódicos amistosos a él. En una serie de investigaciones del impuesto, las compañías revisadas lo más de cerca posible eran también eso lo más menos posible amistosas hacia el gobierno.
Las derechas de la minoría y del inmigrante Corea del sur es uno de los países lo más étnico posible homogéneos del mundo, y es muy difícil que los forasteros sean aceptados completamente. Las protecciones legales para las derechas de las poblaciones de la minoría son a menudo débiles. La población grande de trabajadores de Asia Sur-Oriental, mitad excesiva de la cual se estiman para estar en el país ilegal, discriminación considerable ambas de la cara dentro y fuera del lugar de trabajo. Otros grupos inmigrantes significativos afectados por la discriminación incluyen Mongolians, Nigerians y chino.
Niños de por lo menos uno padre étnico no-Coreano también haga frente a la discriminación penetrante, tanto de modo que una gran cantidad suicidio y él de la tentativa sean raros para ellos incluso acabar la High School secundaria; muchos están simplemente dado para arriba para la adopción. Esto ha conducido al establecimiento privado financiado de una escuela apuntada específicamente en los niños con un padre inmigrantes, con inglés y el coreano como sus idiomas principales. Cuando Sala de Hines, que está de coreano mezclado y Americano africano herencia, ganada honores de MVP adentro Tazón de fuente estupendo XL, chispeó un discusión en sociedad coreana sobre los niños mezclados tratamiento recibe.
Hay poco si algunas protecciones legales en el lugar para los gays y las lesbianas, y muchas de ellas están asustadas salir a sus familias, amigos, y compañeros de trabajo. El gobierno bloqueó el acceso de las bibliotecas, escuelas, oficinas del estado, e incluso cafés del Internet, al Web site de la alianza lesbiana y gay contra la discriminación en Corea. No se permite a los hombres gays servir en los militares, y adentro 2005 descargaron a cinco soldados para la homosexualidad.
Refugiados de Corea del norte: Muchos se han quejado de que encuentran la integración en sociedad coreana del sur para ser difíciles; dicen que hacen frente a menudo a ostracismo social y un gobierno que algo ellos guarda silenciosamente sobre la situación de los derechos humanos en el norte. El gobierno ha tomado medidas importantes para reducir al mínimo el impacto que los refugiados pudieron tener en su política hacia el norte. Una estación de la radio del Internet funcionó por los refugiados, difundiendo para ésos viviendo en el norte, estaba conforme a una campaña del hostigamiento que terminó en él que no podía producir su alquiler después de menos de un mes de la operación. La estación acusa el gobierno de estar detrás de la campaña o tácito de animarla. El gobierno también bloqueó a activistas de enviar radios al norte, y a activista según se informa izquierdo del scuffle Norbet Vollertsen dañado. Al mismo tiempo, los grupos coreanos del sur de los derechos humanos, siendo tradicionalmente izquierdista, tienden para no hacer caso del apuro de los refugiados coreanos del norte que son falsificados a menudo como “mentirosos” o “perdedores” por el izquierdista medios enchufes, aún algo de apoyo de la dictadura de Stalinist adentro Corea del Norte.
Sistema criminal de la justicia : Durante los años de la regla militar, la fuerza del policía fue mirada extensamente como corrupta y abusiva, aunque los problemas han disminuido con la democratización.
Hay por lo menos 1.000 presos de conciencia, la mayor parte de quién están allí para que el rechazo sirva en los militares. Otros se encarcelan bajo ley de la seguridad nacional, para las ofensas que incluyen publicar un libro coreano del favorable-Norte, uploading el material socialista al Internet, y ensamblar las organizaciones comprensivas a Corea del norte. Largo-sostenidos tales presos están al norte los espías o los colaboradores coreanos que rechazaron a  su creencia comunista; algunos fueron repatriados al norte pero el resto se mantiene el confinamiento solitario en condiciones pobres.
Como el sistema legislativo se basa encendido ley civil, los juicios son rendidos por los jueces, no jurados.
Reclutamiento y abusos en los militares: El servicio militar es obligatorio para casi todos los hombres coreanos del sur. Ha habido informes extensos del abuso sexual, incluyendo la violación, y del tratamiento que degradaba en campo del cargador. Ha habido informes creíbles de los reclutas forzados comer y mancharse con heces humanas.
El traficar humano: Corea del sur es una fuente y país de destino para traficar humano; principalmente traen los rusos y las mujeres asiáticas sur orientales en el país para la prostitución, muchas de quién son en pensamiento trampeado ellos tendrán un trabajo legítimo. Muchos de ellos servicio la población militar local de los E.E.U.U., aunque no todos duermen con sus clientes.
Sin embargo tan recientemente como 2001 el gobierno recibieron marcas bajas en la edición, estos últimos años el gobierno ha hecho pasos grandes significativos en sus esfuerzos de la aplicación. El traficar humano fue proscrito y las penas para la prostitución fueron aumentadas; el 2004 Acto en la prevención del comercio del sexo y de la protección de sus víctimas las penas fue pasado, del endurecimiento para los traficantes, terminar la deportación de víctimas, y establecer un número de abrigos para las víctimas. En fecha 2005 había tiempo de la cárcel de la porción de 144 personas para traficar humano. Las fuerzas de los E.E.U.U. en Corea han cooperado con la iniciativa del gobierno.
Comisión nacional de derechos humanos: En 25 de noviembre 2001, Corea del sur estableció a Comisión nacional de derechos humanos, un cuerpo gubernamental cargado con quejas de los derechos humanos de la audiencia y que hacía las recomendaciones para el cambio. Aunque no tiene ninguna energía de la aplicación y sus decisiones no están atando, esos actos a menudo se divulgan y pueden extensamente generar controversia. Ha recomendado la abolición de la ley de la seguridad nacional y la pena de muerte, terminando regulaciones del pelo y el castigo corporal para los estudiantes de la escuela pública, y permitiendo que los reclutas demanden estado del objetor concienzudo. Su secretaria general actual, Kwak Nohyun, es un profesor renombrado de la ley de quien es único entre la “familia global” Instituciones nacionales para los derechos humanos en ése él sirvió antes como comisión. Algunos líderes de negocio han llamado para que la comisión sea substituida o disuelta después de un sistema de actos trabajar-amistosos. Aunque el gobierno coreano supuesto se ha adelantado abajo difícilmente de la prostitución hay muchos lugares que son a menudo excedente mirado. Lo más notablemente posible Itaewon y estación cercana de Yongsan (que está realmente a la derecha abajo de la calle de una comisaría de policías).

*consultas: Digital Chosunilbo (edición inglesa): Noticias diarias en inglés sobre Corea; Digital Chosunilbo (edición inglesa): Noticias diarias en inglés sobre Corea;http://news.naver.com/news/read.php?mode=LSD&office_id=025&article_id=0000586682;Digital Chosunilbo (edición inglesa): Noticias diarias en inglés sobre Corea;http://www.ritsumei.ac.jp/acd/re/k-rsc/ras/publication/kiyo_jp/22/22_09.pdf;Información del documento | Amnistía Internacionap://www.command-post.org/nk/2_archives/018794.html#more; Kim Rahn (02-09-2006). El triunfo de la sala trae la “raza” a la delantera. Hankooki.com.;La mayoría de las lesbianas sufren la discriminación: Encuesta. chosun.com.;Soldados gays pateados del ejército coreano del sur. Presión asociada.;N. joven. Ostracism de la cara de los coreanos en el sur ". MSNBC.com.Peligro doble para los defectors coreanos del norte. Tiempos de Asia.,el 67% de discriminación de la cara de los Defectors.Militares en incidente que tira de siguiente del apuro.;After Forcing Trainees del ejército de capitán Arrested para comer las heces;DONALD MACINTYRE/TONGDUCHON. Instintos bajos. Compartimiento de TIEMPO.Intenciones bajas: Los militares de los E.E.U.U. blanquean la explotación y traficar de mujeres en el S. Corea.En-sol de Kang (décimo quinto). [? Corea del sur mejora el expediente que trafica humano]. chosun.com.;David Scofield (25). “Cultura de la medida enérgica” de Corea - ahora es burdeles. Tiempos de Asia.;Estrellas y rayas.USFK confiado a la tolerancia cero en crímenes de la prostitución, LaPorte advierte. Compartimiento de TIEMPO.NHRC recomienda la abolición de la ley de la seguridad nacional (2004-08-25). Recuperado encendido 2006-10-03.Kim Cheong-ganado. Búsquedas de la Comisión de derechos humanos para suprimir la pena de muerte, ley de seguridad. Recuperado encendido 2006-10-03.El plan de acción de los derechos humanos resuelve resistencia de t del gobierno'.Choi Kyong-ae. Llamada de CEOs para disolver de la Comisión de derechos humanos. Recuperado encendido 2006-10-03.

Sistema judicial de Corea del Sur


El sistema judicial de Corea del sur se abarca de Tribunal Supremo de Corea del sur ,Corte constitucional de Corea del sur, seis tribunales superiores, 13 cortes de distrito, y varias cortes de la jurisdicción especializada, tales como la corte de la familia y corte administrativa. Además, los ramas de las cortes de distrito se pueden establecer, así como cortes municipales. Las cortes coreanas del sur se organizan y se autorizan en capítulos V y VI de Constitución de la república de Corea. No hay sistema de jurados en el sistema judicial de Corea del sur, y todo cuestiones de la ley y hecho son decididos por los jueces.

Cortes municipales: El ejercicio de las cortes municipales solamente jurisdicción original sobre casos de menor importancia, tales como casos pequeños de las demandas donde la cantidad en controversia no excede de 20 millones ganado o los ensayos del delito menor en los cuales la oración posible máxima es 30 días en cárcel o una multa que no excede de 200.000 ganaron. Hay actualmente 103 cortes municipales en Corea del sur.

Cortes de distrito:  Las 13 cortes de distrito tienen excedente de la jurisdicción original los casos más civiles y más criminales. Además, el panel de apelación de la corte de distrito puede ejercitar jurisdicción de apelación casos excesivos en los cuales un solo juez de la corte de distrito o de la corte del rama ha rendido la decisión. En la mayoría de los casos, un solo juez oye el caso y rinde un veredicto, aunque en casos particularmente importantes o serios, un panel de ensayo de tres jueces puede oír el caso y rendir una decisión. Un panel de apelación también se compone de tres jueces de la corte de distrito.
Cortes del rama: Las cortes del rama se organizan debajo y consideraban una parte de las cortes de distrito. El rama corteja la función mucho como las cortes de distrito, sino carecer cualquier función de apelación. Hay actualmente 40 cortes del rama en Corea del sur.

Tribunales superiores: Las seis tribunales superiores tienen jurisdicción de apelación sobre los casos decididos por un panel de ensayo de tres jueces en una corte de distrito o corte de la familia, las decisiones de la corte administrativa, y los casos civiles oídos antes de la corte de distrito en la cual un juez decidía y de donde la cantidad en controversia excede de 50.000 ganados. Las súplicas a la tribunal superior son oídas por un panel de tres jueces de la tribunal superior. Las tribunales superiores se localizan adentro Seul, Busan,Daegu,Daejon, y Gwangju. Además, un panel especial de la tribunal superior de Gwangju se ha establecido en Jeju Corte de distrito.

Jueces: Nominan a los jueces en Corea del sur para su posición y confirmado posteriormente por el Principal justicia de la república de Corea -Consejo de las justicias del Tribunal Supremo (consejo integrado por las justicias del Tribunal Supremo). Los jueces sirven términos de 10 años, y pueden ser-re designados a sus posiciones. La constitución indica que los jueces pueden no ser quitados de sus oficinas excepto a través de la acusación, convicción de un crimen y de condenar al encarcelamiento, o debe ellos no poder descargar sus deberes debido a la debilitación mental o física seria.

El proceso del nombramiento y los términos del servicio arriba no se aplican a las justicias del Tribunal Supremo o a las justicias de la corte constitucional, que tiene su propio proceso del nombramiento y término del servicio.

Los derechos civiles:  Chapter garantizan a los ciudadanos de la república de Corea  varios derechos en la constitución. Los derechos que incluyen (pero no se limitan):

ñ libertad del discurso, de la religión, de la asamblea, y de la prensa;
ñ las derechas de votar, de sostener la oficina pública, y de solicitar el gobierno;
ñ protecciones contra peligro doble, trabajo involuntario, leyes exes post facto, y búsquedas warrantless de residencias; y
ñ los derechos a la educación, del trabajo, de la unión, y de la salud
Además de las derechas concedidas en esta sección de la constitución, dos deberes se imponen ante los ciudadanos de la república de Corea: el deber para pagar impuestos y el deber para entrar en servicio militar. Además, el artículo 37 (2) proporciona que los “freedoms y las derechas de ciudadanos se pueden restringir por la ley solamente cuando son necesarias para la seguridad nacional, el mantenimiento de la ley y la orden, o para el bienestar público.”
Una limitación puesta en las derechas civiles en Corea del sur es Acto de la seguridad nacional, que limita “actividades anti-government.” Particularmente, el acto de la seguridad nacional criminalizes actividades tales como promover las ideologías anti-government (especialmente comunismo) o ensamblar organizaciones anti-government.
Derecho penal: El derecho penal en Corea del sur se codifica en gran parte en el código penal, que fue decretado originalmente en 1953, y ha experimentado poca revisión desde entonces. Además del código penal, se han decretado varios “actos especiales” que crean las ofensas criminales no encontradas en el código penal o bien modifican las penas de los crímenes encontrados en el código penal. En caso de que las provisiones en un acto especial creen un conflicto evidente con el código penal, el acto especial se da generalmente preferencia.


Proceso debido: 

La constitución y el código penal contienen las provisiones que prohíben ex post facto leyes y violaciones de proceso debido. Además, la constitución requiere las autorizaciones judiciales para la detención, la detención, la búsqueda, o el asimiento, excepto donde cogen a una persona sospechada de un crimen en delicto del flagrante, o donde una persona sospechada de un crimen suficientemente serio plantea un riesgo del escape o de la destrucción de la evidencia, en que casos ex post facto la autorización puede ser publicada.

Además, no obliga a ningún sospechoso criminal pueda ser torturado o que atestigüe contra sí. La constitución también requiere que una persona arrestada para un crimen deba ser dada la ayuda de los consejos (seleccionados o designados), ser informada de las cargas contra él y de la su derecha de aconsejar, y de tener derecho a la petición la corte para recopilación de los habeas. Una persona arrestada para un crimen también tiene la derecha de tener su familia u otra los parentescos del cierre notificados puntualmente en cuanto a la razón, la época, y el lugar de su detención.

El código penal coreano: 

 El código penal coreano se organiza en 372 artículos, organizados más lejos en 4 capítulos de disposiciones generales y 42 capítulos de provisiones específicas.

Leyes y tratados internacionales: 
Los tratados ratificados por la república de Corea tienen el mismo efecto que ley doméstica, según lo indicado en el artículo 6 de la constitución. La constitución da la energía de hacer tratados al presidente, mientras que la asamblea nacional tiene la derecha de consentir a los tratados hechos por el presidente. Corea del sur es actualmente partido a varios acuerdos y organizaciones internacionales.

Tribunal Supremo de Corea: Artículos 101-110 de Constitución de la república de Corea establezca el Tribunal Supremo y enumere sus energías y responsabilidades. Se localiza dentro de Seul. Composición: El Tribunal Supremo de Corea se compone de Principal justicia de la república de Corea, y 13 otras justicias del Tribunal Supremo, 12 de las cuales tienen funciones adjudicatory. A la principal justicia designa como el ministro de la administración de la corte, y no participa a la decimotercero justicia del Tribunal Supremo en la representación de opiniones judiciales. Designa a la principal justicia de Corea a la corte -Presidente-con el consentimiento de la asamblea nacional, y de servicios un término no renovable de seis años desde la cita. La principal justicia actúa como el jefe del rama judicial de la república de Corea, y tiene amplias energías administrativas bajo constitución, incluyendo la derecha de recomendar otras justicias al Tribunal Supremo y la derecha de designar a los jueces de las cortes inferiores. La principal justicia actual es Yong-hun de las heces. Al presidente en la recomendación de la principal justicia y el consentimiento de la asamblea nacional designan a la corte, y sirven a las 13 otras justicias términos reanudables de seis años. Por ley, ser elegible para la cita al Tribunal Supremo, una persona debe estar sobre 40, y ha pasado por lo menos 15 años:
ñ como un juez, un querellante público, o abogado
ñ  a asuntos jurídicos en los órganos del estado, las empresas locales de los gobiernos, dirigidas por el gobierno o públicas, instituciones estado-financiadas mientras que está calificado como abogado
ñ en un profesor más arriba que auxiliar de la oficina en el campo de la jurisprudencia en una universidad o una universidad autorizada mientras que está calificado como abogado.
Para la mayor parte, designan a las justicias del Tribunal Supremo del banco.
Las justicias del Tribunal Supremo se requieren retirarse en la edad 65 (70 para la principal justicia).
Jueces de la investigación : El Tribunal Supremo también emplea a un número de jueces de la investigación, que función es asistir a las justicias en investigar sus opiniones. Estos jueces de la investigación pueden o ser asignados a una justicia particular, o bien pertenecen a una “piscina” que proporcione ayuda a cualquier justicia. Designan a los jueces de la investigación entre de los jueces de las otras cortes, de los jueces generalmente de presidencia de las cortes de distrito o bien de los jueces del asociado de las tribunales superiores. En el día mayo de 2005, había 3 jueces de la investigación asignados a cada uno de las justicias (36 en total) así como 23 otros que constituyeron la “piscina.”

Jurisdicción: 

Como la corte del último recurso para la república de Corea, el Tribunal Supremo tiene jurisdicción de apelación sobre casos en el sistema legislativo coreano del sur. Además, el Tribunal Supremo tiene desafíos del excedente de la jurisdicción original a la validez de una elección presidencial o parlamentaria y la energía de repasar la constitucionalidad y la legalidad de reglas, de pedidos, de regulaciones, y de acciones de entidades administrativas.

Procedimiento: Bancos pequeños

El Tribunal Supremo se organiza en tres bancos pequeños, el cada consistir en cuatro justicias. Normalmente, los bancos pequeños oyen casos de las cortes más bajas, que pueden volcar por consenso. Si el banco pequeño asignado a un caso no puede alcanzar un consenso, el caso será oído por el banco magnífico.
El banco magnífico: El banco magnífico se debe componer de más de dos tercios de las justicias y presidir encima por la principal justicia. Desemejante de los bancos pequeños, el banco magnífico puede incorporar juicios mayoría simple, más bien que necesitando un consenso. Si ninguna mayoría no puede ser alcanzada entre las justicias que se sientan en el banco magnífico, el juicio de la corte más baja es sostenido por el defecto. Además de los casos que no pueden ganar un consenso en uno de los bancos pequeños, el banco magnífico también oye los casos donde se juzga que cualquier orden, regla, o regulación está en la violación de los leyes o de la constitución, donde una opinión anterior del Tribunal Supremo necesita la modificación, o en caso de que el juicio por los bancos pequeños no sería apropiado.
Función administrativa: Además de sus funciones adjudicative, el Tribunal Supremo es también responsable de la administración del sistema judicial coreano del sur.
El consejo de las justicias del Tribunal Supremo: El consejo de las justicias del Tribunal Supremo abarca el cuerpo más alto de la administración de la corte en la república de Corea. A la principal justicia, con todas las justicias del Tribunal Supremo preside a este consejo encima que se sienta en el consejo. El consejo tiene la energía de promulgar las reglas del procedimiento para el Tribunal Supremo y de cortes más bajas, precedentes judiciales selectos para la publicación, de solicitar el presupuesto para el rama judicial, y la regla en otras materias que le sean referidas por la principal justicia. Además, el consejo es responsable de confirmar los nombramientos de la principal justicia de los jueces para las cortes más bajas.
Para pasar una resolución, el consejo de las justicias requiere un quorum de más de dos tercios de las justicias del Tribunal Supremo, una mayoría de el cual debe aprobar de la medida propuesta. La principal justicia tiene un voto en el consejo, y se da la prerrogativa para echar el voto que decide en caso de un lazo.

El ministerio de la administración de la corte: El ministerio de la administración de la corte es dirigido por el ministro de la administración de la corte, y maneja mucho de la operación diaria y de los deberes administrativos generales del rama judicial. El ministro y el vice ministro de la administración de la corte tienen la derecha de dirigirse a la asamblea nacional y al consejo del estado sobre las ediciones relacionadas con la administración de la corte.
Localización: La corte y sus oficinas administrativas se contienen en un edificio del metro cuadrado 66.500 situado en 967 Seocho-dong, Seocho-gu, Seul. Éste ha sido el hogar del Tribunal Supremo de Corea del sur desde el 1 de diciembre de 1995. Antes de mover a su edificio nuevo, la corte fue contenida en un edificio del edificio del metro cuadrado 10.300 construido en 1928 tan bien como dos edificios del anexo en 37 Seosomun-dong, Jung-gu, Seul.



SISTEMA DE JUSTICIA EN LOS PUEBLOS ORIGINARIOS:


La colonización de América Latina a partir de 1492 supuso para los originales pobladores un cambio absoluto en todos los órdenes de la vida. Se modificaron completamente las relaciones sociales, económicas, educativas y religiosas,que fueron reemplazadas por una nueva cultura. A partir de entonces, el marco de protección de los Derechos humanos de las comunidades indígenas ha estado siempre bajo mínimos, y en algunos casos ha sido completamente violentado. En la actualidad los indígenas son titulares sin duda alguna de todos los derechos que se recogen en la Declaración Universal de Derechos humanos de Naciones Unidas, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre de la Organización de Estados Americano (ambas de 1948) y en los instrumentos jurídicos internacionales vinculantes suscritos en esta materia. Pero este conjunto de disposiciones no puede garantizan por el momento el goce pleno y efectivo de los Derechos humanos de los pueblos indígenas. Ello se agrava en la medida en que ninguna de las mencionadas normas ha contemplado reglas específicas para solventar la peculiar situación en la que se encuentran estas comunidades. Como nos recuerda STAVENHAGEN, en muchos países los indígenas son discriminados por motivos étnicos, raciales y de género, no cuentan con un aceptable acceso a la Administración de Justicia ni tienen participación política significativa.
Además, se les suele negar la identidad cultural y su civilización es frecuentemente menospreciada (48).
Evidentemente son necesarios cambios importantes para lograr un completo reconocimiento de los derechos fundamentales de los indígenas. En este sentido, una vez admitidos sus derechos individuales más elementales, hay que destacar que también poseen derechos colectivos como miembros de una comunidad de orígenes ancestrales, que resultan imprescindibles para su supervivencia. Así,cuentan con el derecho a la integridad cultural y a la identidad colectiva, a poseer su propia lengua y religión, y en definitiva el derecho a ser diferentes. La coexistencia de distintos sistemas sociales, siendo uno de ellos mayoritario o hegemónico, refuerza la necesidad de que el sistema menos favorecido —en este caso el de las comunidades indígenas— plantee el reconocimiento de la diversidad.
Dado que el Estado no garantiza plenamente sus derechos,es lógico que estas comunidades reivindiquen la validez de sus propias normas y procedimientos, muchas de ellas antiquísimas. Pero el camino de la afirmación de un genuino Derecho indígena en materia penal es de por sí bastante complejo. Para empezar, debemos recordar cómo tuvo lugar la histórica pérdida del ius puniendi.
En los siglos que siguieron al descubrimiento no puede hablarse de una influencia del Derecho penal europeo, sino de una auténtica imposición del las normas penales españolas y portuguesas en los nuevos territorios conquistados.
En consecuencia, el ius puniendi que originariamente tenían las comunidades indígenas fue expropiado por los colonizadores. El Derecho de estos últimos desplazó a las normas de convivencia consuetudinarias por las que se regían las comunidades indígenas hasta entonces. En la España del momento se cuestionaba si los indios eran hombres libres o esclavos, lo que originó un gran debate teológico y jurídico en la Universidad de Salamanca. Los indígenas contaron con la extraordinaria defensa del padre Bartolomé de las Casas y en la discusión académica cobró gran relevancia Francisco de Vitoria, inspirador de una importante escuela de Derecho Internacional conocida como Escuela de Salamanca. Se llegó a la conclusión de que los indios no eran esclavos ni seres inferiores: eran iguales a cualquier otro ser humano y podían ser dueños de tierras y bienes. Sin embargo, la aplicación política posterior de estas ideas se concretó en la consideración de que eran ciudadanos libres pero no del todo, pues tenían una capacidad disminuida o limitada. Por ello, debían estar sometidos a tutela (libertad tutelada) y trabajar en las llamadas «encomiendas», que estando ideadas para velar por su bienestar y formación, se convirtieron de hecho en una sucesión de trabajos forzados. Este sistema beneficiaba económicamente a la Corona, que necesitaba grandes sumas de dinero para poder sufragar sus guerras en Europa. En este marco es evidente la pérdida de autogobierno que padecieron estas sociedades y consecuentemente la imposibilidad de contar con un sistema punitivo propio.
Pasados algunos siglos se produce la emancipación de las metrópolis, es decir, los procesos de independencia que desmembraron las posesiones de España y Portugal en múltiples Estados. Las nuevas autoridades recuperaron el ius puniendi, retomando la plena libertad para dictar leyes penales. Sin embargo la independencia en América Latina no supuso devolver a las comunidades indígenas sus derechos, pues solamente provocó una emancipación al servicio de las élites políticas y económicas. La nueva clase gobernante que asumió el poder era la representante de la burguesía local, de los hijos de inmigrantes que habían hecho fortuna —criollos— y de algunos europeos disidentes,que no pensaban de manera distinta que sus antecesores respecto a los indígenas. En definitiva, los nuevos dirigentes añoraban Europa y eso se vio reflejado en sus leyes. Por ese motivo siguieron manteniéndose ligados intelectualmente a la península ibérica y al resto de Europa. La prueba más evidente es que casi todos los Códigos penales del siglo XIX en América Latina se inspiraron en las leyes españolas e italianas del momento, con pocas y puntuales excepciones.
Los gobernantes habían cambiado y compartían con los indígenas la misma nacionalidad pero no los mismos derechos. En esta etapa no puede hablarse de imposición sino de influencia normativa europea, aunque para muchos pueblos indígenas el cambio político seguramente pasó bastante desapercibido. A lo largo de la historia se debe destacar el desprecio hacia el indígena en América Latina por parte de sus propios gobernantes, que en general los trataron como niños, más concretamente como seres jurídicamente incapaces, incluso sometiéndolos en ocasiones a la jurisdicción penal de menores. A principios del siglo XX encontramos asombrosas pruebas de la terrible marginalidad en la que se hallaban aún los indígenas. El Código Penal peruano de 1924 dividía a los seres humanos en tres categorías: sujetos civilizados, indígenas semi-civilizados y salvajes. Sin pretender agotar los ejemplos,baste decir que existieron precedentes parecidos en Colombia,Bolivia, Paraguay, etc.
La situación comienza a cambiar con las Convenciones Internacionales suscritas en defensa los Derechos humanos a partir de la Segunda Guerra Mundial, pero lo hace de una manera más efectiva paradójicamente a partir de una norma de naturaleza laboral, el Convenio nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo (1989). Este Convenio tiene en cuenta la especial vulnerabilidad laboral de los indígenas,procurando facilitar su integración en el ámbito del trabajo,mejorar sus condiciones de vida y los niveles de salud y educación. Sin embargo, su texto no se limita a atender los aspectos estrictamente laborales, sino que asume otros temas de naturaleza penal . Lo más destacado de cara a los mecanismos de justicia indígena es que otorga derecho a resolver sus conflictos aplicando sus propias normas, con sus procedimientos y ante sus Tribunales,«siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos ». De esta forma el texto de la OIT se ha convertido en el principal instrumento jurídico internacional con carácter vinculante en esta materia, aunque por el momento solo ha sido ratificado por una veintena de Estados. El problema es bastante complejo pues no existe un único pueblo indígena sino que en toda América hay miles de comunidades, contando cada una de ellas con sus propias costumbres y peculiaridades. No se puede caer en el error de pretender dar el mismo tratamiento legal a toda la población indígena. Ello supone que existen comunidades que han abandonado la costumbre de aplicar penas, confiando al sistema formalizado la resolución de sus conflictos.
En estos casos no se podrá hacer revivir un derecho consuetudinario ya desaparecido. Por el contrario,existen pueblos que mantienen plenamente vigente un sistema sancionatorio basado en costumbres ancestrales.
Evidentemente será distinta la situación en los países que son signatarios del Convenio 169 de la OIT respecto a los que no lo han suscrito o ratificado. En relación a los países signatarios del Convenio, es necesario saber cuándo la actividad punitiva ejercitada por las autoridades indígenas es conforme a la Constitución y las leyes. La aplicación del Convenio exige que el derecho positivo establezca los parámetros de compatibilidad con el sistema jurídico formalizado: la validez de los procedimientos y el reconocimiento de las sentencias que evite el doble juzgamiento.
En otras palabras, las normas del Estado deben permitir expresamente a las comunidades indígenas o campesinas el ejercicio de este ius puniendi. Esto es lo que ha ocurrido con los países andinos, concretamente Colombia, Perú,Bolivia, Ecuador y Venezuela, que se declaran Estados multiétnicos y en consecuencia han consagrado en sus respectivas constituciones un sistema jurídico dualista en el que, junto al marco normativo estatal formalizado,convive el reconocimiento pleno del derecho consuetudinario indígena. Por ello puede apreciarse que
coexisten dos sistemas jurídico-penales (53), aunque el problema sea, lógicamente, compatibilizarlos (54). Para poder hacerlo se debe contar con normas de desarrollo. Así, por ejemplo, en el caso colombiano se recurre a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que coloca dentro de la estructura judicial una Jurisdicción de las comunidades indígenas, estableciendo en su art. 12: (.)«Las autoridades de los territorios indígenas previstos en la Ley ejercen sus funciones jurisdiccionales únicamente dentro del ámbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimientos los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y las leyes». Sin embargo, hay que tener presente lo que ha puesto de manifiesto la Corte Constitucional colombiana, entendiendo que la responsabilidad de las autoridades indígenas que ejercen funciones jurisdiccionales es igual a la de un funcionario o empleado judicial,por lo que además de estar sometidos a la Constitución y a las leyes «adquieren por igual la responsabilidad de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de las personas que intervienen en el proceso, sin importar el sexo, la raza, el origen la lengua y la religión» (56). En cualquier caso son las propias comunidades las que deciden qué representantes concretos ejercen tareas jurisdiccionales.
En síntesis, el sistema que avala la Resolución 169 de la OIT es el de la coexistencia de dos mecanismos punitivos:el formalizado, aplicable en la mayor parte del territorio del Estado y creado por el Parlamento, y el comunitario,que requiere normas de compatibilidad y permite en determinados territorios la aplicación de un Derecho penal indígena consuetudinario. Desde esta perspectiva se toma como fuente la costumbre, pero no cualquier costumbre,sino aquella conforme a la Constitución y a las leyes. Esto tendrá muchas consecuencias a la hora de dotar de garantías al sistema punitivo.
Afirmar que la costumbre es fuente del Derecho penal para los pueblos indígenas de América Latina exige preguntarnos por qué dicha costumbre es unánimemente rechazada como fuente en los sistemas punitivos del resto del mundo. En este sentido, hay que tener en cuenta que en la actualidad ni siquiera el derecho anglosajón se rige por la costumbre en materia penal (57). El argumento para excluir la costumbre y la analogía siempre ha venido dado por los abusos y arbitrariedades que pueden producirse,en cualquier tiempo y lugar, cuando se impone una pena.
Tal vez las comunidades indígenas reivindiquen el reconocimiento pleno de un ius puniendi consuetudinario,asentado en la tradición y la historia, con el objetivo político de lograr un mayor autogobierno o incluso pensando en sus integrantes a título individual, para poder resocializarlos dentro de la comunidad. Pero es evidente que los miembros de estas comunidades individualmente considerados no pueden convertirse en instrumentos para ejercitar reivindicaciones políticas o asentar la cultura, es decir,tienen pleno derecho a gozar de un completo marco garantista.
¿Por qué se rechaza que una secta religiosa, un grupo neonazi, una organización sindical o un club de pensionistas cuenten con un sistema penal consuetudinario que resuelva sus problemas cotidianos? En realidad, las comunidades indígenas no se parecen en lo más mínimo a todos los colectivos enunciados. No constituyen un grupo socialmente diferenciado sino auténticas naciones, que poseen raíces étnicas y culturales históricamente consolidadas (58).
La admisión del Derecho penal consuetudinario solo se justifica porque las comunidades indígenas carecen de un cuerpo normativo formalizado que regule su sistema punitivo, y el sistema formalizado por el Estado, estructurado en torno a la Ley penal, en muchos casos resuelve inapropiadamente sus conflictos. En síntesis, el sistema penal basado en la costumbre se acepta en beneficio de los propios miembros de las comunidades indígenas,para no perjudicar una posición ya de por sí muy desfavorable.
Sin embargo existe una limitación territorial,pues no es aceptable la pretensión de imponer el Derecho penal consuetudinario indígena fuera de su jurisdicción,como por ejemplo cuando a través de migraciones internas un nutrido número de miembros de la comunidad se asienta en el extrarradio de las grandes ciudades (59). En este caso la reinserción social debe tener como referencia la gran ciudad y no los territorios indígenas.
La existencia de una Administración de justicia indígena supone una auténtica demostración del respeto a la diversidad cultural y el pluralismo político. Simplemente surgen dudas acerca de la creación por los propios jueces indígenas de los delitos y las penas, porque este singular avance en el plano de la diversificación no puede realizarse a costa del sacrificio de las garantías individuales de los miembros de la comunidad. Puede haber justicia indígena en materia penal siempre que no implique la imposición de penas inhumanas o degradantes, o se violenten los principios constitucionales fundamentales como el de legalidad y culpabilidad que se han ido consolidando a nivel mundial desde la Revolución Francesa de 1789. La costumbre da lugar a un conjunto de reglas procedimentales,delitos y penas que combinadamente pueden aproximarse a un sistema coherente y lógico (60). Pero para que este sistema posea legitimidad debe ser respetuoso con los Derechos humanos (61).
Tanto la Convención 169 de la OIT como las normas estatales e internacionales exigen el respeto a los principios que emanan de la Constitución y las leyes, lo que se concreta esencialmente en la vigencia de los Derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva podemos afirmar que una vez admitido el Derecho consuetudinario como fuente del sistema punitivo no puede exigirse un marco de garantías idéntico al que debe imperar en el Derecho penal formalizado. Sin embargo, ello no puede suponer la desaparición completa de los principios fundamentales en materia penal, al menos los principios de legalidad, de culpabilidad (responsabilidad subjetiva y personalidad de las penas) y humanidad de las penas. Por ello nos resultan algo chocantes las opiniones que sostienen que en el Derecho penal indígena los principios de legalidad y culpabilidad «o no existen, o adquieren otra dimensión»(62).
Respecto al principio de legalidad, el punto de partida es la inexistencia de una ley escrita, por lo que en ocasiones podremos estar ante una norma incierta. Se trata de un derecho oral, lo que se ve de manera positiva por algunos investigadores, ya que esta característica le otorgaría dinamicidad y una especial flexibilidad (63). Esta puede ser una razón muy apropiada a la hora de normativizar acerca de bienes o herencias, o para servir como instrumento integrador de la comunidad. Sin embargo, en materia penal la costumbre reduce considerablemente la vigencia del principio de legalidad pues obstaculiza la observancia de una ley cierta.
Respecto al principio de culpabilidad, éste exige la constatación de responsabilidad subjetiva y la personalidad de las penas. Respecto a la responsabilidad subjetiva este principio resulta claramente afectado. Como nos relata ARDITO, puede ser considerado delito el simple hecho de haber pisado un lugar sagrado, con independencia del conocimiento o intención. Y puede llegar a sancionarse por igual el homicidio doloso o el imprudente: solo importa el resultado producido (64).
En cuanto al principio de personalidad de las penas, éstas se extienden en ocasiones a terceras personas, normalmente la familia directa o los parientes del autor de los hechos.
Por ejemplo, la comunidad de indios aguarunas en el Perú permite que cualquier pariente del fallecido pueda dar muerte a otro pariente del homicida, consiguiendo así recuperar el equilibrio en la sociedad (65).
El principio de humanidad de las penas está consagrado en todas las Declaraciones Internacionales de Derechos humanos y cuestiona muchas de las sanciones que aplican las comunidades indígenas basándose en la costumbre. El sistema indígena de penas es tan heterogéneo como el número de comunidades que las aplican. Esto supone que muchas sanciones guardarán gran similitud con las penas del sistema formalizado (amonestación, multas, pérdidas patrimoniales en general, pérdida de un cargo comunal,trabajos comunales, expulsión del territorio, etc.). Otras penas serían impensables para las culturas europeas, como por ejemplo sancionar un homicidio poniendo a cargo del autor la sustitución de las responsabilidades del fallecido, hasta que sus hijos alcancen la mayoría de edad . En favor del sistema penal comunitario se puede apuntar que las sanciones se ejecutan en el seno de la propia comunidad,favoreciendo que el sujeto no se de-socialice, lo que sin duda ocurre cuando debe cumplir su pena en una prisión estatal. Sin embargo, muchas de estas penas poseen un carácter cruel o vejatorio. Fundamentalmente se trata de la pena de muerte o sanciones corporales, que no pueden ser admitidas bajo ningún punto de vista. Por ejemplo, aceptar que es conforme a Derecho que una comunidad indígena aplique la Ley de Lynch, mate a una persona a pedradas después de haber sido sentenciada en proceso informal por 218 comuneros o, sin llegar a matar,se golpee o azote públicamente al condenado nos retrotrae varios siglos de cara al respeto de los Derechos fundamentales. Como manifiesta ARDITO: «Esta identificación de justicia con castigo, y de castigo con violencia física ha penetrado el tejido social, al punto que, para muchas personas, los delincuentes deben morir, independientemente de la gravedad del crimen que cometen». Al margen de la muerte, tampoco pueden tolerarse las penas corporales. El cepo nocturno no solo priva de la libertad, sino que también humilla y degrada al ser humano. El baño de agua fría seguido de ortigamiento genera picores,eccemas y una irritación generalizada. En el Perú se relata la actuación de las rondas campesinas, una especie de patrullas indígenas que para salvaguardar los intereses comunales toman la justicia por su cuenta. Aunque parece que ya están más controladas, relata Villavicencio cómo son sus sanciones. «Inicialmente, los castigos físicos comprendían los denominados “pencazos” (azotes) hasta la muerte del sujeto. También se aplica el “baño” (sujeto obligado a sumergirse en un río o pozo en la noche o madrugada),la ronda obligatoria (en rondas vecinales) y el trabajo comunal (en caminos, posta médica, etc.)». Las penas corporales no solo son pura retribución, sino también una forma de tortura, y por lo tanto resultan inadmisibles en cualquier tipo de sociedad y en todos sus términos prohibidas por la Comunidad Internacional.
Debemos reiterar que el cuerpo humano es intangible. Y si condenamos enérgicamente las prácticas milenarias en África, basadas en la costumbre, según las cuales se produce la mutilación genital femenina por motivos rituales o religiosos, también debemos cuestionar que las comunidades indígenas de América se extralimiten con sanciones de extrema crueldad, aunque respondan a las costumbres de culturas ancestrales. Estas sanciones no persiguen otra cosa que la pura retribución, por lo que no pueden cumplir finalidades preventivas de ninguna naturaleza. No considero que esta finalidad re-socializadora pueda extraerse del ilustrativo ejemplo que brinda Emiliano Borja: «La misma pena de latigazos, que desde la perspectiva occidental nos parece bárbara y cruel, cuando se aplica, cada golpe viene acompañado de un consejo, para que se entienda que la sanción no es solo castigo sino que también está orientada a mejorar a las personas que han delinquido».
Por otra parte, debe existir el derecho a optar por la aplicación de la ley penal comunitaria o la del sistema penal formalizado.
Un miembro de la comunidad que habite en su territorio pero no participe de todos sus valores, aunque si de otros constitucionalmente válidos (creencias, vestimenta, religión,sexualidad, alimentación y todo el espacio de libertad imaginable) podría recibir una sanción penal comunitaria que violaría sus derechos fundamentales. Pensemos en la natural rebeldía de los jóvenes, que quieren cambios en su vida, sin asumir las costumbres sociales o religiosas de los mayores. Entiendo que no puede defenderse a ultranza la obligatoriedad de la jurisdicción indígena, argumentando que no hacerlo supone «un debilitamiento de la estructura comunal y la distorsión del reconocimiento constitucional», o en general que es requerida para reforzar la identidad indígena. La obligatoriedad basada en estas premisas supone instrumentalizar al individuo a favor de los intereses de la comunidad, lo que es incompatible con las bases de un Estado social de Derecho. Considero que también tienen posibilidad de optar las personas no indígenas que cometen delitos dentro del territorio de las comunidades.
El establecimiento de frenos al poder punitivo del Estado,la lucha del ciudadano contra la opresión que se viene librando desde los tiempos de Beccaria parecen desaparecer cuando se trata de restringir el poder punitivo de la comunidad indígena. ¿Es que la justicia indígena es tan infalible que no necesita poner límites a la arbitrariedad, tan propia de buena parte de los seres humanos? ¿Por qué son imprescindibles los límites para el legislador y el juez oficiales,pero parecen desaparecer para las autoridades indígenas?
Entiendo que ante la imposibilidad de constatar la vigencia plena de los principios de legalidad, culpabilidad y humanidad de las penas debe concluirse que el derecho penal consuetudinario indígena, reconocido y necesario pero limitadamente garantista, debe circunscribir su aplicación a faltas o delitos leves que no pongan en peligro de manera irremediable las garantías y derechos fundamentales de los propios indígenas. Ello es así porque todas las disposiciones jurídicas aplicables (Convenio 169 de la OIT, textos constitucionales y leyes) exigen un límite material al sistema penal indígena: no debe contradecir el catálogo de Derechos fundamentales y Derechos humanos que están consagrados en los Convenios internacionales, la Constitución y las Leyes. Entendemos que los principios de legalidad, culpabilidad y humanidad de las penas se fundamentan en este marco garantista básico y su eventual vulneración condiciona las competencias penales de las comunidades indígenas.
Un argumento añadido aporta el ya mentado principio de humanidad de las penas. Si son intolerables todas las sanciones corporales, las comunidades deberán eliminarlas completamente y recurrir a otro tipo de penas: pecuniarias,privativas de derechos, expulsión, trabajo comunitario,etc. Ante el temor a una disminución de garantías debe asegurarse un permanente control de constitucionalidad,el derecho a obtener un juicio justo y a una defensa con asistencia letrada.
Todas las situaciones tratadas hasta aquí toman como punto de partida la vigencia del Convenio 169 de la OIT y la pertinente normativa estatal que de validez al Derecho penal indígena consuetudinario. Pero ¿qué ocurre cuando no se ha realizado una transferencia formal del ius puniendi a favor de las comunidades indígenas?. Entendemos, como venimos manifestando a lo largo de esta exposición,que la coexistencia de dos sistemas sancionatorios es beneficioso para las comunidades y sus miembros individualmente considerados. De esta forma muchos conflictos encontrarán una solución más justa. Sin embargo, es necesaria una regulación legal proveniente del Estado que regule los parámetros de compatibilidad. Si esta regulación no existe, la costumbre no puede convertirse en fuente del sistema penal. En consecuencia, si fácticamente se establecieran penas no autorizadas los responsables deberían sufrir las sanciones penales que correspondan a la entidad de derechos violentados (detenciones ilegales, torturas, delitos patrimoniales, etc.). En este caso la única exoneración de responsabilidad podría venir dada por la apreciación de un error de prohibición culturalmente condicionado.
No podemos olvidar que existe un sistema punitivo basado en el Derecho Penal formalizado, que también tiene como misión proteger y, en su caso, sancionar a personas pertenecientes a las etnias y comunidades indígenas. Este Derecho penal será de aplicación parcial en los Estados que se han decantado por el dualismo (coexistencia de un sistema penal formalizado y otro consuetudinario indígena),ya que regirá fuera de los territorios indígenas, respecto a los no indígenas que cometan delitos en dichos territorios y a las infracciones de mayor gravedad, que no podrán ser enjuiciadas por los sistemas penales consuetudinarios hasta que garanticen el pleno respeto a los Derechos fundamentales. En los Estados monistas, que no han suscrito el Convenio 169 de la OIT ni han regulado internamente un Derecho penal consuetudinario indígena solo estará vigente el Derecho penal formalizado. En todos estos supuestos debemos destacar en primer lugar que el Estado debe tutelar, a través del Derecho penal, los bienes jurídicos que afecten particularmente a los indígenas, e incluso incrementar o agravar la pena de algunos delitos (contra la vida o la salud, por ejemplo) cuando se aprecien motivaciones étnicas o raciales en su perpetración. En segundo lugar, determinados elementos del delito, como el error (de tipo o de prohibición: en este último caso el error culturalmente condicionado) y las causas de justificación (los bienes defendibles en la legítima defensa) tienen que contemplar las particularidades de la cultura indígena. Por otra parte, debemos tener en cuenta que la Convención 169 de la OIT indica que los jueces penales al basar sus resoluciones deben tomar en consideración las costumbres de los pueblos indígenas, sus características económicas, sociales y culturales, y que deberá darse preferencia a cualquier sanción distinta al encarcelamiento (arts. 9 y 10). Por último, el Principio ne bis in idem exige que una vez impuesta la sanción por parte de su comunidad no pueda volver a imponerse íntegramente una pena estatal. El Estado debe arbitrar los medios para que de alguna forma la sanción indígena se descuente de la pena o incluso ésta se haga desaparecer por completo, ya que el ciudadano no puede resultar perjudicado por una falta de entendimiento entre el propio Estado y los representantes de la comunidad, quienes se encuentran en puja por la titularidad del ius puniendi.
Conservar la tradición no puede suponer perpetuar la marginación, el atraso y el olvido. Y el Derecho penal de un Estado social de Derecho tiene que ser sensible a todos estos factores (66).
Los intentos de coordinación que se han llevado adelante entre la justicia indígena y la justicia oficial no han logrado hasta la fecha concreción en ninguna normativa de los Estados (67). Los puntos de encuentros que existen entre las reformas procesales penales y los Derechos de los Pueblos indígenas tienen sentido sólo si tomamos a las reformas procesales penales como parte de las reformas judiciales, y sólo si entendemos las reformas judiciales como procesos contextualizados  Históricamente, que se vinculan al devenir de los Pueblos originarios en la medida en que ambos responden a un paradigma estatal que se encuentra en permanente estructuración y discusión.
Es importante, entonces, determinar cuál es la relación entre los movimientos de reforma a la justicia y los reclamos de los movimientos indígenas,para evaluar hasta qué punto inciden en la inclusión política y cultural de los Pueblos indígenas y en definitiva en la construcción de ciudadanía.
En primer lugar, los movimientos de reforma a la justicia penal avanzan en profundizar las garantías ciudadanas, dotando a un proceso por demás sensible –aquel que puede terminar con la libertad de las personas– de la suficiente transparencia e instaurando la centralidad del juicio oral como una forma de garantizar a la vez la publicidad de lo que se ventila en el proceso y la posibilidad de acusar y defender en igualdad de condiciones. En otras palabras, un proceso penal se convierte en una ventana a través de la cual uno puede vislumbrar el perfil del Estado.
El Estado cada vez más se ve compelido a adecuar sus estructuras para dar respuestas a una multitud de demandas. Entre ellas, la de una profundización de la participación social, la inclusión de sectores marginados, y una distribución más adecuada de la riqueza. Uno de aquellos sectores sin duda lo constituyen los Pueblos indígenas, que interpelan permanentemente al Estado para hacer escuchar sus voces.
En segundo lugar, el Estado debe responder en distintos niveles a las demandas. Uno de estos niveles,quizás el menos importante pero uno de los más visibles, es el de la administración de justicia.
Cuando el segmento de la justicia actúa con receptividad frente a la diversidad, cuando su entramado se vuelve más flexible a lo diferente, uno de los poderes del Estado se acerca a través de sus reformas introduciendo rasgos que permiten ejercer el respeto y la tolerancia frente a las propias pautas culturales de los Pueblos indígenas.
Así planteadas las cosas, creemos que vale la pena señalar la importancia estratégica de aprovechar las transformaciones de la justicia penal para incorporar de un modo más contundente e insoslayable el reconocimiento a los Derechos de los Pueblos indígenas. Si se introduce esta variable como una que puede llevar agua al molino de la lucha indígena, construyendo el Estado pluricultural que se reclama, pero sobre todo legitimando estas reformas de modo de prestar atención a diversos sectores, entonces la vinculación no sólo se presenta como necesaria sino también como fructífera.
Por último, los movimientos de reforma de la justicia penal pueden contribuir a un fortalecimiento del Estado de Derecho no sólo en la medida que democraticen la propia justicia penal, sino también dando la apertura necesaria para que algunos sectores que reclaman una sensibilidad y una respuesta ajustada a sus necesidades encuentren un lugar que debe darles un Estado que pregona una democracia participativa como forma de gobierno.
* Relaciones interculturales: Las relaciones que se establecen entre los Pueblos originarios y el Estado deben estar asentados en el paradigma de la interculturalidad. Un intercambio signado por el respeto y reconocimiento de los sistemas de creencias, los sistemas culturales y los sistemas de justicia de cada uno de los extremos de esta relación.
Desafortunadamente, aún es preciso transitar un largo camino para cerrar la brecha que existe entre la realidad y todo el plexo normativo que da cabida a la diversidad. Tanto el Convenio 169 de la OIT, como las normas constitucionales de reconocimiento de los derechos indígenas y la última  Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, recogen una multitud de derechos que en la práctica no se respetan efectivamente.
Así, uno de los temas que abrió una profunda discusión en las últimas décadas es el de la Construcción de ciudadanía y cómo se preservan las relaciones de igualdad para consolidar un Estado
equitativo. La construcción de ciudadanía presenta un desafío no sólo para el Estado sino también para los debates suscitados en el seno de las organizaciones y movimientos indígenas.
Más allá del doble status que presentan los miembros de los Pueblos indígenas, esto es ciudadanos del Estado en el que habitan e indígenas de los diferentes pueblos, lo cierto es que el Estado tiene
la obligación de administrar justicia para todos sus ciudadanos, entre ellos los ciudadanos indígenas.
Este principio de igualdad –igual ciudadanía frente a la ley– indiscutible y pilar de los Estados modernos,no se respeta en la práctica con la misma fuerza que se predica en los diferentes foros. La igualdad se respeta cabalmente si se aplica –paradójicamente–de modo diferenciado.
En el caso de los indígenas, hacer valer el principio de “aplicación de la ley de la misma manera para todos los habitantes” resulta en un trato discriminatorio y racista.
Existe, en la práctica, inconsciencia pero también responsabilidad frente al desconocimiento o ignorancia de las diferencias. Esto no puede dejar de señalarse: El Estado, fiel a las bases que lo nutren,debe hacer prevalecer en el juego democrático el principio de igualdad, principio que es aplicable a todos los ciudadanos y que debe ser entendido como aquel que respeta el ejercicio de todos los Derechos.
Las diferencias deben teñir toda la vida democrática.
En el caso de los Pueblos indígenas, y concretamente alrededor de la administración de justicia, el Estado debe adoptar distintas vías para demostrar que es un Estado que respeta el principio de igualdad, que considera que todos los habitantes son ciudadanos, y que la diversidad forma parte de su entramado.
Estas vías pueden ser resumidas en:
1. reconocimiento de las formas de resolución de conflictos de los Pueblos indígenas.
2. incorporación a las normas oficiales de instituciones que contemplen la diversidad para respetar el principio de igualdad.
3. armonización de la legislación y adecuación de la práctica para la inclusión de los Pueblos indígenas en la administración de justicia.
Si el Estado cumple el desafío de articular estos caminos estará en condiciones de cumplir con los mínimos objetivos de democratización. Lo que pondremos es –dentro de estas diversas vías mencionadas, no exclusivas ni excluyentes– que en lo que atañe a las reformas procesales penales, el Estado puede enfatizar sus ejes democratizantes prestando especial atención a instituciones particulares que proporcionarían al indígena de un procedimiento acorde con su cosmovisión.
La administración de justicia se realiza tomando como parámetros algunos valores sociales, dinámicos y cambiantes, que forman parte y constituyen la cultura de cada uno de los Pueblos. Si admitimos que un Estado puede albergar a diversos Pueblos, y que los indígenas conforman uno de ellos, para realizar un tratamiento igualitario, y no considerar un valor más importante que otro, el Estado debe ser neutral respetando los valores de cada pueblo.
De estas afirmaciones se desprende fácilmente la necesidad de que el Estado, profundizando las relaciones de igualdad, considere las valoraciones sobre las que se asienta la cultura del Pueblo indígena de la misma forma que las que constituyen el resto de los pueblos (y quizás las valoraciones que forman parte de las concepciones de la mayoría).
Por eso, aunque ya hemos advertido que la solución a los problemas que plantean los Pueblos indígenas no pasa por el tema de las reformas judiciales y las reformas procesales penales, estas  últimas pueden ser un instrumento notable para avanzar en su reconocimiento y su respeto.
Es dentro de este marco que debemos encarar el análisis de las reformas procesales penales. Sólo podemos considerar su importancia frente al respeto y protección de los Derechos de los Pueblos indígenas si evaluamos su incidencia frente a las culturas indígenas (en sentido amplio) como una forma de promoverlas y respetarlas, y no como un modo de intervención o de captación a un paradigma monocultural.
El Estado históricamente se ha visto tentado de uniformar lo diferente, con múltiples justificaciones de acuerdo al momento, pero con un ánimo simplificador que no es otra cosa que la demostración  de su ineptitud para gestionar la diferencia. Afortunadamente,esta tendencia ha cambiado sobre todo influida por los movimientos sociales, por los movimientos indígenas, y por una mayor demanda de participación que se ha hecho sentir en todos los niveles.
Junto al movimiento de reformas procesales penales que se llevaron adelante en gran parte de América Latina se adscribieron también cambios relativos a una armonización entre la administración de justicia penal y la administración de justicia indígena.
La incorporación de mecanismos tendientes a respetar la diversidad plasmada en uno de sus aspectos relevantes, el de la resolución de conflictos,indica un avance al menos en materia discursiva.
Para ello, se han contemplado diversos modos de coordinar ambos sistemas de justicia. La inclusión del peritaje, la obligación de contar con un intérprete en el caso de que esté siendo procesado un ciudadano indígena, la extinción de la acción penal en los casos en que el conflicto ya haya sido solucionado por las autoridades indígenas, la existencia de defensorías especializadas. Una batería de medidas que apuntan a tender puentes pero que no pueden superar las deficiencias estructurales(68).
Las renovaciones institucionales apuntadas despliegan cambios profundos en algunas concepciones.
Si bien no significan una transformación de fondo, al menos son indicios claros de que los Estados en la actualidad dejan lugar a otras formas de administración de justicia que interpelan la idea clásica del monopolio por parte del Estado.
Sin embargo, estos cambios –algunos ya incorporados en la normativa vigente, otros que todavía forman parte de proyectos– no modifican de por sí las prácticas instaladas, ni implica que mágicamente los operadores de justicia serán más sensibles a su ejecución.
Los Estados construidos rígidamente van abriendo canales de participación que, en definitiva, amplía su base de sustentación incorporando nuevos actores sociales. Las instituciones se renuevan  adoptando formas que permitan “gestionar lo público” desde otros espacios.
 * Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas: En general las reformas normativas tienen sus límites en cuanto al avance que pueda realizarse en el efectivo respeto de los derechos indígenas. Si bien tanto las reformas constitucionales, como la legislación interna –que no sobresale por su abundancia–constituyen progresos frente al status que los Pueblos indígenas adquieren dentro de sus propios Estados, no tienen por sí solas la capacidad transformadora que requieren siglos de atraso.
No obstante, consideramos que la evaluación de estas dos últimas décadas en materia de Derechos indígenas y sus avances, en especial en cuanto a la legislación tanto internacional como  constitucional, es positiva. No sólo se ha dado un giro radical en la normativa internacional con el Convenio 169 de la OIT, que aunque no sea vinculante, sí permite discutir desde otro lugar en los Estados que lo han ratificado.
Asimismo, los movimientos de reformas constitucionales se visualizan como lo suficientemente importantes para que se abran nuevas perspectivas a la vez que se constituyen como herramientas de reclamo para los Pueblos indígenas. Por último, también algunos Estados han promulgado (69) o están discutiendo proyectos de ley de coordinación (70), que mantienen vigente el debate, sustrayendo a los pueblos originarios del olvido.
Vale la pena destacar la promulgación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas. La misma, aprobada en 2006, también señala un avance –otra vez en el plano normativo– de las políticas de reconocimiento de los pueblos originarios. Su articulado recoge gran parte de los derechos demandados por los pueblos indígenas, y establece una participación importante de éstos en la formulación de las políticas (71).
No obstante haber recogido el amplio abanico de los derechos indígenas demandados por el movimiento indígena en general, y enfatizar principalmente el derecho de los pueblos originarios a la tierra, territorio y recursos, lo cierto es que menciona escuetamente la cuestión de la administración de justicia. Así, su artículo (72) dispone la posibilidad de mantener sus “costumbres o sistemas jurídicos”,siempre supeditado a las normas internacionales de los derechos humanos (73).
De esta manera, y con una fórmula discutible,asemeja las costumbres a los sistemas jurídicos generando algunas distorsiones que afortunadamente la literatura sobre el tema ha clarificado(74). Por otra parte, y al condicionar su sistema de justicia a la conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, genera un límite a la administración de justicia indígena también cuestionable desde un paradigma de respeto a la diversidad.
Por otra parte, si bien es destacable que luego de once años de trabajo finalmente se haya consensuado el contenido de la Declaración, es imperioso generar las vías adecuadas para que su contenido pueda implementarse. Caso contrario, el riesgo lo conforma la imposibilidad cierta de llevar a la práctica toda esta nueva normativa. El desafío, entonces, es “bajar a tierra” estos contenidos, lo que no significa que sea necesaria una nueva legislación secundaria en cada uno de los Estados, sino que es preciso generar las condiciones para que el contenido de la Declaración pueda aplicarse directamente.
 * Participación indígenas:Por su parte, las organizaciones indígenas han adquirido un protagonismo indiscutible. La CONAIE en Ecuador,las autoridades mayas que se están reorganizando en Guatemala como lo es la OXLAJUJ AJPOP,la CSUCTCB o la CIDOB en Bolivia son sólo ejemplos –con características muy disimiles, pero también con aspectos semejantes– de la articulación de las demandas de los pueblos originarios.
Es por ello que los Estados no pueden ya más ser indiferentes a sus reclamos. Y es también por esta causa que la conflictividad, que se hace más evidente a partir de la organización de los indígenas,tiene que ser gestionada ya sea a través de la negociación (y ésta incluye la promulgación de leyes),ya sea a través de imposiciones que van desde fallos adversos de la justicia hasta la persecución y la criminalización (74).
Unos de los aspectos centrales de las demandas indígenas, que forman parte de lo regulado por los instrumentos internacionales pero que aún no logran un correlato con la realidad, lo constituye sin lugar a dudas el reclamo por sus tierras. El despojo al que fueron históricamente sometidos y un presente que también los arrincona por los intereses económicos que representan las tierras que demandan, genera una situación que muchas veces se vincula con la justicia penal, debido a que sus reclamos son rotulados, en el peor de los casos, como delitos y canalizados para ser resueltos en el ámbito de la justicia penal.
De ese modo, los mecanismos de la justicia penal son utilizados muchas veces para criminalizar una demanda genuina, sumado al rechazo político que provoca una redistribución de los territorios en litigio, lo que no configura el mejor de los escenarios para profundizar el diálogo y las participación.
No obstante, los movimientos indígenas y las organizaciones que los representan han encontrado,estratégicamente, en el ámbito judicial un espacio de lucha. Se percibe que una de las herramientas que puede proporcionar protección a sus derechos es, paradójicamente, la generada por los Estados y plasmada en los instrumentos internacionales.
Los ajustes que puedan realizarse a los sistemas de justicia, se impone la renovación de toda la estructura estatal, que contempla al menos tres condiciones básicas: (Silvia Ramirez,Directora Ejecutiva del INECIP Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires)
1. Compartir sus funciones básicas (administrar,legislar, aplicar la ley) con otros sujetos, lo que interpela la concepción clásica de Estado.
2. Generar políticas públicas planificadas y discutidas con los otros sujetos colectivos (los Pueblos indígenas).
3. Arbitrar mecanismos concretos que permitan efectivamente proteger los derechos contemplados tanto en el Convenio 169 de la OIT, los Pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la recientemente promulgada Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas.
Frente al sistema de justicia (y por ende, del sistema de justicia penal), no existen recetas mágicas ni ingredientes adicionales que añadir para que pueda formularse una política judicial concreta y transparente, que a la vez que reconozca sus derechos incluya a los Pueblos indígenas en las decisiones que les atañen. Las ideas ya han sido concebidas, discutidas,algunas puestas en práctica. Pero falta aún por parte de los operadores judiciales:
􀁴 Conocimientos, tanto jurídicos de la normativa internacional y nacional existentes, como fácticos, por lo cual deben interiorizarse de la situación real de los pueblos indígenas.
􀁴 Flexibilidad interpretativa, para adecuar el contenido de la ley a la realidad que regula.
􀁴 Sensibilidad frente a las consecuencias que generan sus propias decisiones.
Aunque los movimientos indígenas y las organizaciones que los representan desconfían –con razón– de los resultados que puede generar el litigio y la lucha en el espacio judicial, algunas experiencias nos demuestran que constituye uno de los caminos para obtener cambios que son fundamentales en la consecución de los derechos de los Pueblos originarios(75).
* Algunas consideraciones importantes-" La diferencia entre sistema jurídico indígena y el linchamiento", es una de las diferencias mas importantes que podre hacer en este apartado a los fines de superar ciertas falsas apreciaciones que se dan al respecto al sistema de justicia indígena o comunitario:



SISTEMA JURÍDICO INDÍGENA (76)
LINCHAMIENTO
Denominación
También llamado justicia comunitaria y jurisdicción indígena
También es denominado como: justicia por
mano propia, ajusticiamiento,
justicia popular. Y el grupo humano que lo lleva a cabo es denominado "muchedumbre criminal o multitud criminal"
Tratamiento
normativo
Es reconocida por el Convenio 169 de la OIT, la Constitución Política del Estado, y otras leyes de la república
El linchamiento es un delito  como homicidio,
asesinato , homicidio por emoción violenta  u homicidio en riña o a consecuencia de una agresión
Origen
Es anterior al Estado boliviano,su origen está ligado al nacimiento de la comunidad
Los linchamientos son consecuencia de la
marginalidad, pobreza, desocupación,angustia colectiva y debilitamiento de la
confianza del ciudadano en las instituciones
públicas, que da lugar a la pérdida del respeto
a la ley.
Son manifestaciones de impotencia   de un
grupo social que se halla frente a una situación
que considera que el conflicto no puede ser
resuelto de otra manera
Definición
Es el sistema, compuesto por autoridades,
normas y procedimientos,a través del cual los
pueblos indígena, originarios y comunidades campesinas,regulan la vida de la comunidad
y resuelven conflictos.
Linchamiento es la acción común y en masa
realizada por un grupo de personas
(muchedumbre) que aplica castigos físicos
y simbólicos, dirigidos a atentar contra la
dignidad, integridad física y/o la vida de una
persona que incurren en acciones
consideradas delictivas o dañinas por el
grupo, de manera drástica e inmediata.
Quiénes la
dirigen y
aplican
La justicia comunitaria es administrada por las autoridades de los pueblos indígenas, que
gozan de legitimidad y apoyo de la comunidad. Son elegidas por sus comunidades por un periodo de tiempo concreto.
El linchamiento es ejercido por una
muchedumbre, que se caracteriza por:
a) es transitoria, no existe entre sus miembros
previo acuerdo para el acto agresivo, b)
afinidad en los intereses y sentimientos que
la mantienen reunida en un determinado
momento, c) precisa de circunstancias
ambientales y temporales específicas a ese
momento, d) actúa para un fin concreto,
tiene cierta afinidad por lo menos en el
objetivo que la congrega transitoriamente.
Normas y
procedimientos
Las normas y reglas de la justicia comunitaria son normas de costumbre, que van
creando precedentes por la repetición y por la práctica cotidiana.
No sigue ninguna norma o procedimiento,
normalmente la muchedumbre actúan bajo
el influjo de pasiones encontradas. La
personalidad consciente se desvanece, los
sentimientos y las ideas de todos los
individuos que la componen son orientadas
en una misma dirección, formándose un
alma colectiva.
Sanciones
Las sanciones de la justicia comunitaria tienen por finalidad la reparación del daño y el retorno a la armonía comunal. Y tienen como límite el respeto a los derechos fundamentales.
Las sanciones"aplicadas en un linchamiento,son violentas y están dirigidas a causar algún daño físico y/o psicológico a una o varias personas. Son violatorias de sus derechos constitucionales (dignidad, vida e integridad
física).

                                                                                                                                                                             
Fuente. "Conociendo el Nuevo Código de Procedimiento Penal. Manual del Capacitador", Publicado por el Programa Ciudadanos Trabajando por la Justicia de Compañeros de las Américas, abril del 2004.            
ALGUNAS   PREGUNTAS Y RESPUESTA EN RELACIÓN AL SISTEMA DE JUSTICIA INDÍGENA O COMUNITARIA:                                                                                                                                                  
 ¿Cuáles son las características de la justicia comunitaria?(77)
El sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas tiene como finalidad el restablecimiento de la paz y el equilibrio social de la comunidad.
Accesibilidad, oralidad, rapidez, bajo costo
• Es una justicia cercana física y espiritualmente al individuo, porque es administrada en su idioma materno, por "sus pares o iguales" y responde a su cosmovisión (valores de la comunidad).
• El procedimiento es totalmente oral, aunque a veces se registre en actas, lo que asegura que las partes serán escuchadas de forma directa por las autoridades encargadas de tomar la decisión.
• Se realiza tanto en idioma originario como en castellano.
• El tiempo que transcurre entre los hechos y las resoluciones es muy corto,dándose una alta celeridad procesal.
• El acceso a la justicia es fácil y no tiene costo, porque es un servicio que presta la comunidad a sus miembros.
Publicidad, participación y control social de la comunidad
• En general, no existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar justicia, la responsabilidad recae sobre todos, y todos tienen el derecho y el deber de intervenir; a través de los sistemas de cargos de tipo rotativo, compartido, electivo, etc.
• Generalmente los procesos de solución de conflictos cuentan con participación de la comunidad, la misma que ejerce control social sobre los procedimientos y resoluciones de sus autoridades
Flexibilidad y adaptación a nuevas circunstancias
• La justicia comunitaria se aplica sobre la base de normas y reglas que coinciden con sus valores, su cultura, en fin, con la manera en la que ellos ven el mundo (cosmovisión).
• Es flexible porque se adapta al tipo de conflicto, los diferentes momentos y circunstancias en que éste ocurre,de acuerdo a los modos de vida o a la realidad de cada pueblo. Va modificando sus reglas para responder tanto a la variedad de intereses y contradicciones que se mueven en su interior, como a la presencia y relación con el resto de la sociedad y el Estado.
• Está en permanente proceso de perfeccionamiento, no tiene una respuesta única, se adapta a cada realidad o circunstancia.
Busca la reparación del daño y la reconstitución de la paz y la convivencia social
• La solución de los conflictos pasa, del interés de las partes al interés de la comunidad, la justicia comunitaria tiene como finalidad la de garantizar el orden en la convivencia social de sus miembros.
• Por lo que sus objetivos son la reconciliación, el arrepentimiento del autor, su rehabilitación, la reparación del daño, pero principalmente el retorno de la paz y la armonía a la comunidad.
• Las resoluciones no causan división interna en la comunidad ya que prima el principio del consenso en las decisiones
establecidas por las autoridades.
Sanciones preferentemente didácticas
• Las sanciones buscan la reparación antes que la represión y la restitución antes que el castigo, el fin de la sanción es la reconciliación, no el castigo en sí.
• Las sanciones son principalmente de tipo moral /psicológico,como las llamadas de atención o materiales como la reparación del daño, multas, etc. (por lo general en cuotas establecidas por las partes) remplazando en forma progresiva las antiguas sanciones predominantemente de tipo físico y psicológico.
 ¿Las autoridades de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas pueden resolver todo tipo de conflictos, o sólo conflictos menores?
• Este tema todavía no está muy claro en las  legislaciones donde se implementó  (porque la constitución no señala nada al respecto), sin embargo algunos Códigos de Procedimientos Penales reconoce el derecho de los pueblos indígenas a resolver todo tipo de "delitos" leves y graves (tomando en cuenta los "delitos" las conductas más graves que puede cometer una persona).
• Entre los conflictos y delitos leves que comúnmente son resueltos por el sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas, se encuentran las deudas, daños a la propiedad, linderos, hurto o robo de ganado, lesiones leves, etc.
• Entre los conflictos y delitos graves que pueden ser resueltos por el sistema jurídico de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas, se encuentran: estafas, lesiones graves, violaciones, homicidios, entre otros.



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