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Wednesday, June 5, 2013

“To be or not to be” De la doctrina a la práctica


Ophelia, Hamlet

“To be or not to be” De la doctrina a la práctica


By Natalia Sampor / Argentina
Miembro Invitado Suscrito a la Fundación FEDI

“To be or not to be”,
Hamlet's soliloquy in act III,
Scene 1 translated.


La radical importancia que tiene lo que nos enseñan y adquirimos en los centros de formación educativos, tiene su momento cumbre, no solo en el título obtenido, sino también en nuestro trabajo cotidiano, es allí donde uno puede observar, plasmar y palpar la formación de una persona.

Ahora bien, haré algunas consideraciones importantes antes de adentrarme en el tema. La primera de ellas es con el “Ser” se le adjudica a una entidad capaz de definirse a sí misma frente a un medio..... Con la palabra «Ser» se intenta abarcar el ámbito de lo real en sentido ontológico general,... esto es la «realidad radical». El Ser es, por tanto, un trascendental, aquello que trasciende y rebasa todos los entes sin ser él mismo un ente, es decir, sin que ningún ente, por muy amplio que sea y se presente, lo agote. “Ser” es, ante todo, lo que se expresa mediante el modo infinitivo de un verbo; el verbo que designa aquello que hace que todas las cosas sean, y sean lo que son, pero él mismo, por ser infinito y no tener límites es un horizonte, pero no es alguna cosa . El “SER HUMANO”-hombre- es capaz de definirse a si mismo frente a su medio y no solo a ello, sino frente a los otros “seres” que lo rodean, animal, vegetal y los otros seres humanos.

Para entender el concepto de ser es necesario contraponerlo con el concepto de “ente” (o cosa que es). En efecto, "ser es siempre el ser de un ente", pues no hay seres por si solos, sino que el ser se da siempre en un ente que es. Pensemos, por ejemplo, que una persona puede ser muchas cosas: puede ser un profesor, puede ser un sacerdote, puede ser un hijo... y todo se remite al mismo ser, por esto es que ser y ente no son lo mismo. Entonces podemos concluir que ser hace referencia a los modos que tiene el ente de darse en el mundo. De ahí que Aristóteles dijera en su Metafísica (Libro VII) que "ser se dice de muchas maneras".

En el libro VI de la Metafísica, Aristóteles afirma que ser se dice de muchas maneras: se dice de acuerdo con las categorías (que son la entidad, el lugar, el tiempo, el padecimiento, entre otras), pero también se dice del accidente, del acto, de la potencia, de la verdad y de la falsedad.

Posteriormente, este filósofo va a considerar que debido a esa multiplicidad de sentidos, no se puede preguntar ¿qué es ser?, pues debemos precisar bien el término por el que preguntamos y, si hay una ciencia que estudie el ser, cuál es el objeto que estudia. Entonces, Aristóteles observo (Libro VII) que todos los sentidos en los que se dice ser están referidos a la substancia, que es fundamento de todo. En efecto, de la substancia decimos que está en tal lugar, que tiene tal color, que padece tal cosa, y todo lo decimos que es o bien es una entidad o bien está referido directamente a ella. Por eso, Aristóteles propone que en vez de preguntarnos por qué es el ser, debemos preguntarnos por qué es la entidad.

Asimismo este concepto de “ser”, nos dice “-que no es el ser”- y aquí surge el otro concepto importante para el desarrollo de este tema, “ente”. El término entidad o ente, en su sentido más general, se emplea para denominar todo aquello cuya existencia es perceptible por algún sistema animado, véase: ontología, lógica o semántica. Una entidad puede por lo tanto ser concreta, abstracta, particular o Universal. Es decir, las entidades son no sólo los objetos cotidianos como sillas o personas, sino también propiedades, las relaciones, los eventos, números, conjuntos, proposiciones, mundos posibles, creencias, pensamientos, etcétera.

En filosofía, el fenómeno (del griego: 'apariencia, manifestación') es el aspecto que las cosas ofrecen ante nuestros sentidos; es decir, el primer contacto que tenemos con las cosas, lo que denominamos experiencia.

En ciertas escuelas filosóficas, se consideró que la esencia verdadera de los objetos es lo que “estaba oculto” más allá de la apariencia, del fenómeno, y el intento del conocimiento era “desvelar” eso oculto como esencia, la cual es la verdad.

Según Kant, el ser humano no puede conocer las cosas-en-sí-mismas, sino solamente las cosas tal como las percibe o experimenta. Por lo tanto, la tarea de la Filosofía consiste en tratar de comprender el propio proceso de la experiencia.

El concepto de "fenómeno" condujo a una corriente de la filosofía conocida como Fenomenología. Entre las figuras señeras de dicha corriente se cuentan los filósofos alemanes Hegel, Husserl y Heidegger, así como el francés Derrida.

La versión kantiana de los fenómenos se ha considerado asimismo que ha ayudado grandemente en el desarrollo de los modelos psicodinámicos en la Psicología, así como de las más recientes teorías sobre el modo en que interaccionan el cerebro, la mente y el mundo exterior.

Podríamos resumir que el “ser” es la esencia del ser humano, “entidad” es una de las maneras que se manifiesta esta esencia y “fenómeno” son las características con que este ser-entidad se manifiesta al mundo.




Hamlet, (artista: William Morris Hunt, año 1864)


DERECHO, SER Y DEBER SER



Ahora bien ¿Que tiene esto que ver, con el derecho y su practica?.  Dentro de lo que llamamos el mundo del "ser" encontramos la realidad objetiva, es decir, las cosas u objetos materiales e inmateriales, las personas y los seres vivos en general. Fuera de esta realidad del "ser" que es estudiada por la ontología, encontramos una realidad que denominamos la del "deber ser" que es estudiada por la "deontología" y que se ocupa de determinar cómo debe ser la conducta humana. “...El solo hecho de preguntarse por el ser del Derecho, hace surgir el problema de su razón justificativa, y si nosotros queremos ver como se articula el ser del derecho con el ideal jurídico y con la justicia, advertiremos que este problema pertenece a la vida humana, al orden del espíritu, que no admite mera constatación, sino que requiere valoración y justificación....”-(1)

“...Si el Derecho se vincula con la ontología, hay que distinguir como elemento intrínseco aquella forma o contenido sustancial o sea la causa formal en el sentido escolástico y el elemento extrínseco o sea la expresión jurídica, transformándose en norma por la causa eficiente. La materia que se recoge en la norma, como contenido, históricamente tiene antes una existencia o una validez social o moral. Al adquirir expresión jurídica, no puede decirse que continúe siendo una materia extrajurídica, de la que debe prescindir la investigación propiamente jurídica; se la transforma en materia jurídica, no sólo porque se la inviste de una forma de ese tipo, sino sobre todo, porque adquiere validez como tal; y así determinados actos humanos, que genéricamente se delimitan en el supuesto hecho de la norma, han de ajustarse imperativa o supletivamente a ella, los cuales actos, por ese mérito, adquirirán una significación jurídica que antes no tenían, o en su caso tendrán otra validez jurídica distinta de la que tuvieron....” “...Pensemos por ejemplo en aquellos deberes morales más que jurídicos impuestos al padre acerca de la protección, cuidado y educación de los hijos. Esa protección subsiste como precepto moral, pero además es materia jurídica; su índole moral, pese a haberse transformado en precepto jurídico, se refleja incluso en la manera deficiente en que se puede exigir su cumplimiento o sancionar su violación. Y bien, pues, una cosa es partir de una posición ontológica que comprenda y justifique el ser del Derecho y otra cosa es penetrar el Derecho valiéndose de una de sus categorías, el pensar; en el primer caso se trata de buscar un medio para obtener un fin y en el otro de obtener un fin para buscar un medio....”-(2).

Toda la Filosofía del Derecho moderna y contemporánea es de genealogía neokantiana y ello obedece sin duda a la fuerza de sugestión que nos ha brindado la filosofía de Kant. Se sustituye la ontología por la gnoseología, y Kant ya no se pregimta por el ser de las cosas, no se pregunta cómo es la realidad, cuál es su estructura, cuál es su forma, sino cómo puede ser conocida, cuáles son las condiciones de su posibilidad. Aquí cambia ya la concepción del mundo y si en la ontología el hombre antiguo, desde el punto de vista pagano, y el medieval, desde el punto de vista cristiano, conciben a la realidad como un cosmos y como un orden, Kant ve en el hombre moderno-laico, un desorden y un caos, y a Dios sólo lo concibe como Dios-idea, no como Dios existencia. (3) La construcción más lograda y mejor estructurada dentro de la filosofía neokantiana, corresponde sin duda a Hans Kelsen. Kelsen quiere construir una teoría del Derecho y del Estado, purificada de todos los ingredientes extrajurídicos (sociológicos y políticos), que según él, desnaturalizaban totalmente estas disciplinas de su condición normativa.

Coloca al hombre en el reino de la naturaleza, en todo lo que pertenece al ser; desde el trueno y el relámpago hasta el simple acto psicológico volitivo. Deber ser, es todo cuanto es idealidad, concepto, norma; la norma es la categoría fundamental de este mundo lógico; pero este deber ser, no tiene en principio ningún sentido de necesidad ética: no es nada que deba ser porque se considere bueno, justo o conveniente, sino que el deber ser, indica una forma de imputación de hechos de conducta. La normatividad es una categoría de la mente, toda la realidad ideal es sólo realidad conceptual; sólo existe en la mente, no ya en cada mente individual sino como categoría kantiana de la mente en general. No se pregunta por la realidad del Derecho, o sea en qué consiste esa realidad, ni cuáles son sus notas específicas. Kelsen parte de la distinción radical entre ser y deber ser. Aquí late su primer equívoco. Si hemos afirmado que el punto de vista filosófico es el del Ser, toda posición que lo eluda queda al margen de la Filosofía. Hay que advertir que en el pensamiento de Kelsen no se entiende por ser otra cosa que la que corresponde al mundo de la naturaleza, a lo que acontece de hecho, siendo comprensible a través de leyes universales e inexorables que nuestra mente concibe. El deber ser, en cambio, es el orden de las normas, de lo que se preconiza como pauta de una conducta libre y que puede suceder o no. El punto de vista del Ser en el sentido metafísico se excluye en el pensamiento kelseniana, lo mismo en el orden de la naturaleza, que en el orden de las normas o Deber Ser. Ser es lo que se constata como hecho; el deber ser lo que se preceptúa al cumplimiento libre de los hombres.

Para Kelsen el Derecho es un orden de deber ser, en el sentido de que no es algo que de hecho acontece, sino un sistema de normas. Pero aquí hay otra contradicción. Por una parte, esas normas radican en una actividad real, se desenvuelven de hecho, a través de la actividad de las relaciones interhumanas”. (4) Pretenden por su mismo carácter, tener una justificación, esto es, un deber intrínseco, por encima de su deber ser formal. De estos dos aspectos Kelsen se aparta de un modo radical de su concepción del Derecho como tal. Ni la realidad de las acciones humanas, ni las exigencias de validez absoluta, nos dan el ser del Derecho, o mejor dicho la concepción formal del mismo, ya que el punto de vista del Ser, es cabalmente lo que falta. El derecho se desarrolla en la vida efectiva de las relaciones interhumanas, pero en cuanto a éstas se refiere, queda al margen de dicho concepto. Tras la norma jurídica hay una fuerza real que la establece y mantiene, así como tras el conjunto de las mismas, una entidad social concreta, el Estado. Lo propio sin embargo del deber ser, consiste en que aparece a nuestras conciencias, como una necesidad trascendente a nosotros, como una obligación de naturaleza espiritual, que se impone a la mente quiera o no, lo cual ha sido desconocido por Kelsen al proclamar la heteronimia del Derecho frente a la autonomía de la moral. ¿Qué cosa será un deber ser, que no sea al mismo tiempo un ser? Desde el momento en que el deber ser tiene su realidad y expresión en las normas y éstas existen, no cabe duda de que son, o lo que es igual que participan del ser. (5)

Existen dos puntos de vistas diferentes sobre la materia “derecho”. Una dice que el derecho es un “hecho”, una conducta determina de los hombres, que tienen lugar o se realizan en el tiempo y en el espacio y pueda ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurídicas son relaciones hechos de la vida real. Los hechos son los objetos de las ciencias naturales: Física, Biología, la Psicología, la Sociología. En consecuencia, de acuerdo a este punto de vista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia de estas ciencias naturales. A semejanzas de estas ciencias la doctrina jurídica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido que es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones del ser. De acuerdo con el otro punto de vista, el derecho no es un hecho, sino una norma.Significa que debe ser o debe ser realizado, aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Y tiene tres funciones diferentes: orden o mandato, autorización, permiso positivo. Es importante, a su vez, distinguir entre la descripción del acto cuyo significado es una norma y la descripción de una norma que es el significado del acto.

Bien, ahora, planteare otro de los conceptos que es: “aparentar o apariencia”-(Dellat.apparent) a).1).f. Aspecto o parecer exterior de alguien o algo.2).f. Verosimilitud, probabilidad.3).f. Cosa que parece y no es. (6)

Si bien parece que nada tiene que ver con lo que venia planteando, en realidad tiene mucho que ver con lo que seguiré desarrollando.

En la práctica jurídica, en ese realizar en lo cotidiano, la norma jurídica, hacer viva la letra y contenido emanado de la norma jurídica, es donde el aparentar se ve muy utilizado y aplicado.

Es en el hacer jurídico donde el ser, ente, fenómeno y apariencia juegan sus roles, ¿Pero cual de ellos se plasma, cual se invoca, cual procede y cual es el que queda? Lo que tendría que ser un orden coherente y simple, en la realidad, en el día a día, no lo es. Lo que queda y percibe la gente es que todo es apariencia, todo parece correcto, todo parece legal, todo fue hecho.

Desde la idea elaborada, la redacción de la norma, la formación del profesional que la aplica y su aplicación hay brechas que no se resuelven ni se subsanan, sino solo en apariencia se corrigen- en algunos casos. Y en los mejores, se resuelve conforme a lo establecido y al fin al cual sirve pero al costo “del tiempo”, que en la mayoría de los casos, es prolongado y el daño que no produjo una norma mal aplicada, lo hizo el transcurso del tiempo en hacerlo, produciendo a veces daños irreparables.

Y en todo ello, en todo este acontecer de hacer, omitir, prolongar o aparentar esta el accionar del hombre- conducta- y en la base de toda conducta se encuentra los valores con que determina sus decisiones, elecciones y voluntades. Desde un escrito, presentado fuera de termino en mesa de entradas y salidas de Tribunales, hasta un expediente que fue mal proveído, hasta una resolución que en consecuencia se dicta hasta una sentencia contraria a derecho o con interpretaciones arbitrarias de la ley son consecuencia de un interminable aparentar, sin que en el fondo se resuelva las situaciones y las personas que la generan- ya sea por tiempo, miedo, falta de personal, incapacidad, etc.-

Y esto repercute en la sociedad, en la que vivimos todos, incluso los mismos que se ven involucrados en estas situaciones- y comenzamos a utilizar las excusas, culpando a terceros, a la política, al político, a la falta de recurso, al tiempo, etc.

¿Hay solución? ¿Se puede mejorar? La respuesta, para una realista positiva, como yo, será si. Pero requiera dispoción y buena voluntad de cada una de las personas que la realizan, no en apariencia, sino en hechos concretos. Es interesante ver en todas estas situaciones, como las personas al ser eficientes, ven su trabajo disminuido, se ordena y mejora la administración; permitiendo así resolver con más tiempo y dedicación las causas delicadas que así lo requieren.

Esto requiere de análisis realista de las situaciones, no basándose en leyes organizativas que son vetustos para los días actuales y las realidades en las que se aplican, en muchos de los casos, y conociendo en persona, en la medida de las posibilidades las realidades de cada sector, Juzgado o dependencia. Dialogando, preguntando las dificultades o necesidades, no solo por notas sino en persona. Requiere tiempo y disponibilidad que deben tener las autoridades encargadas para ello, no solo recoger notas y firmar planillas.

Ya que las notas y las planillas, no manifiestan las situaciones de tono grises que cotidianamente se dan en los diferentes lugares de trabajo.

Eh aquí, la importancia de tener en las esferas de puestos de poder personas competente, para resolver y saber administrar, las diferentes situaciones que día a día ofrece la labor jurídica y el trato constante con personas, tanto legas como letradas. Asimismo, que las mismas, tengan una formación que se vaya actualizando y perfeccionando de acuerdo a las exigencias del medio. Contar con personal con experiencia en la labor (practicante, pasante, experiencia laboral, etc.) es un plus, que brinda riqueza y perfeccionamiento en la tarea que se realiza, brindando flexibilidad al rigor normativo y estructurado de la esfera jurídica, sin llegar a ser violatorio de principios, valores o normas de carácter supremos.

Es el ser humano, el que tiene en sus manos la posibilidad del cambio: “Hamlet: ¡Ser, o no ser, es la cuestión! — ¿Qué debe más dignamente optar el alma noble entre sufrir de la fortuna impía el porfiador rigor, o rebelarse contra un mar de desdichas, y afrontándolo desaparecer con ellas?”


Cita de Fuentes referenciales:
1)- SALVADOS LISARBACUE, Introducción a los temas centrales de la Filosofía del Derecho, Ed. Boch. Barcelona, 1948 • Pág. 15.- 2)- ANTONIO HERNÁNDEZ GIL, Metodología del derecho, Pág. 162, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945. 
3)- La Filosofía del Derecho de Émil Lask en relación con el pensamiento contemporáneo y clásico; Instituto Editorial Rens. Madrid, 1944. 
4)- LUIS LECAZ LACAMBRA, Horizontes del pensamiento jurídico, Pág. 447, Edit. Barcelona. 
5)- LUIS LECAZ LACAMBRA, Horizontes del pensamiento jurídico, Pág. 447, Edit. Barcelona.
6)- http://lema.rae.es/drae/?val=apariencia.





Artículo enviado por:  Natalia Sampor / Argentina
Suscrita como Miembro invitada de la Fundación FEDI


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1 comments:

hechizos de amor said...

muy interesante esta informacion, pues este hombre fue un excelente artista. buen aporte

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